Sentencia Penal Nº 267/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 780/2020 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0159405
Apelación Juicio sobre delitos leves 780/2020
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 1094/2018
Apelante: D./Dña. Abelardo
Procurador D./Dña. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO
Letrado D./Dña. MARIA YOBANA CARRIL ANTELO
Apelado: D./Dña. Elisa y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MIRIAM RODRIGUEZ CRESPO
Letrado D./Dña. CESAR GARCIA-VIDAL ESCOLA
S E N T E N C I A Nº 267/2020
En la ciudad de Madrid, a 2 de junio de 2020.
Vistos en grado de apelación por Francisco Javier Martínez Derqui, Magistrado-Juez de la Sección 27 de
la Audiencia provincial de Madrid, los autos de juicio por delito leve número 1094/2018, procedentes del
Juzgado de Violencia sobre la Mujer número nueve de Madrid; habiendo sido parte como denunciante Elisa ,
representada por la Procuradora de los Tribunales Miriam Rodríguez Crespo y defendida por el Letrado César
García-Vidal Escola contra Abelardo , representado por el Procurador de los Tribunales Alejandro Escudero
Delgado y defendido por la Letrada María Yobana Carril Antelo; habiendo sido también parte el MINISTERIO
FISCAL.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes; y

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número nueve de Madrid se dictó con fecha 31 de enero de 2020, sentencia nº 8/2020, en la que como hechos probados se declara: 'Único .-Resulta probado y así se declara expresamente que el día 17 septiembre de 2018 Abelardo le remitió a su expareja Elisa , un mail con el siguiente contenido: 'el problema es que eres bruta y medio puta. Y como eres tonta pensabas que ibas a mantener tu desmadre por siempre. No jodas loca': con fecha 15 de octubre de 2018 le remitió un mail con el siguiente contenido: 'Si estas loca de verdad. Pobre' y el 25 de octubre de 2018 otro mail con el siguiente contenido: 'Lo que sí debe ser jodido es ser una zorros vieja. Te explico. Siempre fuiste putona pero estabas medianamente buena. Ahora eres una zorra vieja. Te cogió medio mundo y das hueva. Es tu realidad'.

Y su fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Abelardo como autor responsable de un delito leve continuado del art. 173.4 del Código penal a la pena de 20 días de localización permanente, que habrá de cumplir en domicilio diferente y alejado del de la víctima, y a abonar en concepto de responsable civil a Elisa la cantidad de 600 €, así como a abonar las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Abelardo , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, habiendo sido impugnado por Elisa y por el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y habiéndose observado todas las formalidades legales.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso, en el que se solicita la absolución del acusado, en la aplicación indebida del art. 173.4 del Código Civil, por considerar que concurría un error de prohibición invencible conforme al art.

14 del código penal, pretensión a la que se ha opuesto el Ministerio Fiscal, al considerar correcta la valoración de la prueba efectuada y no haberse acreditado el error invencible invocado, y la acusación particular, que solicitó el mantenimiento de la sentencia al no concurrir el error de prohibición alegado.



SEGUNDO .- Habiéndose alegado por el recurrente la concurrencia de error de prohibición, el art.14 del Código penal establece: '1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal.

Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'.

Y debe recordarse la doctrina jurisprudencial al respecto: 'De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, por todas STS. 601/2005 de 10.5, el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1, 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14.11, declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art.

14.3 del Código Penal.

Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18-4, 1287/2003, de 10-10, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP. cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta'.

Desde esta perspectiva se constata que en el relato de hechos probados no se recoge ninguno que fundamente el error alegado consistente en que, por ser el acusado un ciudadano de nacionalidad mexicana, con domicilio habitual en México, si bien dispone de una vivienda en Madrid donde pasa algunos días puntuales por motivos de negocios, creía que actuaba lícitamente y que los mensajes enviados a la denunciante no supondrían responsabilidad penal, desconociendo por completo que las expresiones vertidas por él eran constitutivas de delito y que las similares vertidas por la denunciante no constituían hecho delictivo, habiendo afirmado el denunciado que en México no tiene nada delictivo proferir estas expresiones con independencia de quien sea el sujeto activo o quien sea el sujeto pasivo de la acción; que un ciudadano extranjero no tiene por qué saber qué proferir este tipo de expresiones sea delito en España si las partes son pareja, porque no se trata de un delito evidente y porque en México, país donde ambos residen, no es delito desde 2007; que muy pocos países en el mundo tipifican los delitos por razón del género del sujeto activo del hecho por lo que no puede pretenderse que un ciudadano mexicano alcance por sí solo la lógica de que un delito se tipifique según el género al que pertenece el autor y que de hecho estamos ante el único delito del Código penal español, que lo es en relación del género del supuesto agresor y del género de la supuesta víctima y además condicionado a que entre ambos hubiese una relación de índole sentimental, y pretender que el recurrente por el solo hecho de haberse comprado una vivienda en Madrid como inversión tuviera conocimiento de la existencia de esa asimetría penal en un país que no es el suyo, se sale de la esfera de toda lógica humana.

En relación a esta última argumentación, debe indicarse que el delito leve de injurias o vejaciones injustas de carácter leve tipificado en el art. 173.4 del Código penal no realiza distinción alguna respecto de la persona que sea sujeto activo del delito pudiendo ser tanto un hombre como una mujer siempre que mantenga con el sujeto pasivo del delito, que podrá ser indistintamente un hombre o una mujer, alguna de las relaciones que se enumera en el apartado 2 del mismo precepto, por lo que no se da esa pretendida asimetría penal.

Por otra parte, en el relato de hechos probados no se recoge cual sea la nacionalidad de los implicados, ni el tiempo que lleva residiendo en España, ni si esta residencia es habitual o accidental, ni cual sea su formación o si carece de ella; menos aún que este tipo de comportamientos no sean punibles en México, no habiéndose practicado prueba alguna al respecto, teniendo tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que para que pueda acogerse como circunstancia de imputabilidad el error de prohibición, es imprescindible que sea probado con real fundamento por quien lo alega, - Sentencias de 22 de enero de 1991 y de 17 de octubre de 1991 -, con inversión de la carga de la prueba ( STS de 12 de marzo de 2001), dado el carácter excepcional de su aplicación que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento ( art.6. del Código civil: 'La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen').

México forma parte de la Organización de las Naciones Unidas y ha suscrito el Convenio sobre la Eliminación de todas formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), el cual está en vigor desde el 3 de septiembre de 1981, así como la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará) cuyo art.1 entiende 'por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado', su art.2.a establece que 'Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a) que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; el art.3 reconoce que 'toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado'; y el art.4 establece 'Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: (...) e. el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia'. Finalmente, el art,7 establece como un deber para los Estados (c) incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso.

Pudiera darse el caso de que México haya seguido a nivel federal un proceso de despenalización de los delitos de injurias, y que el mismo proceso se haya seguido en los Estados mexicanos, pero ello no supone que este tipo de conductas se hayan convertido en lícitas pues se mantendría en su caso su sanción en la vía civil, al igual que se ha producido en nuestro ordenamiento respecto de las injurias leves entre particulares, fuera del ámbito personal del art.173.2 del Código penal, tras la reforma efectuada por LO 1/2015 de 30 de marzo, al considerarse que se trata de ofensas de carácter privado cuya reparación puede exigirse en la vía jurisdiccional civil o mediante los actos de conciliación.

En resumen, ninguna razón había para que el acusado, pese a ser ciudadano mexicano, considerara que faltarle el respeto a una mujer, en los términos recogidos en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. pudiera ser una conducta lícita y no fuera antijurídica, puesto que su país ha suscrito instrumentos internacionales en los que se proscribe todo tipo de violencia contra la mujer, incluida la psicológica, y se reconoce el derecho de esta a que se respete la dignidad inherente a su persona, y ha asumido como obligación incluir en su legislación interna normas para prevenir, erradicar y sancionar esa violencia, ya sean civiles o penales, por lo que, conforme a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, resulta irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, procediendo por todo ello la desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO .- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abelardo , se confirma en su integridad la Sentencia 8/2020 de 31 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer número 9 de Madrid, en sus autos de juicio sobre delitos leves número 1094/2018, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes.

Llévese certificación de la presente al rollo de Sala.

Con certificación de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia a fin de que proceda a la ejecución de lo resuelto.

Contra esta resolución no puede interponerse recurso alguno.

Así por esta Sentencia, juzgando definitivamente en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.