Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 267/2021
Presidente
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
Magistrados/as
Dª. MARIA BEGOÑA ARGAL LARA
D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)
En Pamplona/Iruña, a 2 de diciembre de 2021.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presenteRollo Penal de Sala nº 686/2021,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 93/2021 , sobre delito de desobediencia grave a la autoridad; siendo apelanteD. Modestorepresentado por la Procuradora Dª. RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO y defendido por el Letrado D. SIMÓN OCHOTORENA APESTEGUÍA; y apeladoel MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado D/Dña. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-Con fecha 7 de junio de 2021, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
Fallo:'Que debo condenar y condeno a Modesto, en concepto de autor, de un delito de desobediencia grave a la autoridad del Art. 556 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitaciónespecial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.'
TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Modesto, solicitando su revocación y que, en su lugar, se acuerde la libre absolución de su representado.
CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio solicitó la confirmación de la sentencia apelada.
QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose día para su deliberación, votación y fallo.
Hechos
PRIMERO.-La sentencia de instancia declaró probados los siguientes hechos:
'El acusado Modesto, mayor de edad y de antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue condenado en sentencia de 29 de enero de 2020 por un delito de conducción bajo los efectos del alcohol a la pena de 42 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 244 días de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores. Iniciada la ejecución de la pena en expediente de ejecución nº 62/2020 por el juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona, se le requirió personalmente el día 29 de enero de 2020 para que acudiera a la cita que recibiría del servicio de gestión de pena para el cumplimiento de los trabajos. El acusado fue citado para comparecer y poder realizar el plan de cumplimiento el día 11 de marzo de 2020 en el domicilio que el mismo facilito, pero no acudió.
El juzgado de lo Penal nº 2 le volvió a requerir personalmente el día 9 de diciembre de 2020, para que compareciera ante ese servicio de gestión de penas cuando fuera citado, haciéndole expresamente las advertencias legales para el caso de que no compareciera ante dicho servicio de gestión de penas cuando fuera citado.
Dicho acusado, pese a tener por tanto pleno conocimiento de que debía acudir, fue citado para acudir a dicho servicio de gestión de penas el día 26 de enero de 2021 y no acudió.'
SEGUNDO.-No se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia de instancia en los términos anteriormente expuestos y, en su lugar, declaramos probados los siguientes:
El acusado Modesto, mayor de edad y de antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue condenado en sentencia de 29 de enero de 2020 por un delito de conducción bajo los efectos del alcohol a la pena de 42 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 244 días de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores.
En expediente de ejecución nº 62/2020 por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona, se le requirió personalmente el día 29 de enero de 2020 para que 'se persone ante los Servicios Sociales Penitenciarios (Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas -Centro penitenciario de Pamplona) cuando sea citado, con el objeto de elaborar el Plan de ejecución de la pena de 42 días de trabajos en beneficio de la comunidad, bajo apercibimiento que de no comparecer, podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de condena.'
Al mismo tiempo fue requerido 'para que ponga en conocimiento a este juzgado cualquier cambio de domicilio o teléfono que pueda acaecer durante la tramitación de la presente causa en este Juzgado, apercibiéndole que en caso de no ser hallado en el domicilio manifestado, se podrá acordar su detención por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.'
Tras darse por enterado el requerido indicó sus datos:
-Domicilio: DIRECCION000 NUM000 (pensión).
-Tfno NUM001
- Mail: DIRECCION001
La primera citación para que compareciera ante el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas con el objeto antes referido se remitió al domicilio del penado que figuraba en el encabezamiento del acta de requerimiento (C/ DIRECCION002 NUM002 de Pamplona) para que compareciera el día 11 de marzo de 2020; citación que no le fue entregada al encontrase ausente de dicho domicilio. En dicha citación se ponía en su conocimiento que 'su incomparecencia a la presente citación, será comunicada a la autoridad competente, por si la misma pudiera ser constitutiva de un delito de desobediencia a dicha autoridad judicial.'
El 9 de diciembre de 2020 fue requerido por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona 'para que comparezca el día que sea citado por el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas de Navarra sito en (...), apercibiéndole de que si no lo hiciera podrá incurrir en un delito de desobediencia e igualmente si no cumpliera los trabajos que se indique por dicho servicio podrá incurrir en un delito de quebrantamiento de condena.'
La nueva citación, que aparece fechada el día 28 de diciembre de 2020, se remitió al domicilio del penado en Zizur, para que compareciera el día 26 de enero de 2021, y consta recibida por el penado el día 23 de diciembre de 2020. En ella se pone en su conocimiento que 'su incomparecencia a la presente citación, será comunicada a la autoridad competente, por si la misma pudiera ser constitutiva de un delito de desobediencia a dicha autoridad judicial.'
El acusado no compareció ante el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas de Navarra el día 26 de enero de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la primera instancia por la que D. Modesto ha sido condenado como autor de un delito de desobediencia grave a la autoridad del artículo 556 del Código Penal, su representación procesal interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial ' dicte sentencia revocando la resolución apelada y estimando el recurso de apelación interpuesto contra la misma, absuelva a D. Modestodel delito de desobediencia grave a la autoridad del que viene siendo acusado.'
La representación procesal del apelante sostiene, en primer lugar, que ' en modo alguno ha quedado acreditado que nuestro representado se negase a cumplir la pena de 42 días de trabajos en beneficio de la comunidad que le fue impuesta. No existe prueba alguna en este sentido que funde tal tesis, y ello por cuanto las pruebas practicadas esencialmente consistieron en la documental obrante en las actuaciones y la declaración del acusado, que en todo momento fue clara, precisa y sin contradicciones.'
Argumenta, en este sentido, que ' para afirmar la realidad de su voluntad obstativa y reiterada al cumplimiento de lo ordenado, una abierta oposición, decidida y terminante al cumplimiento de lo dispuesto por la autoridad judicial, será precisa, ordinariamente, la reiteración de la propia orden, que en este caso no ha quedado justificado que fuere conocida por el acusado, siendo insuficiente la recepción de un solo aviso, que no permite concluir esa abierta oposición al cumplimiento de lo ordenado', citando al respecto la STS 20 de enero de 2010, que, con cita de otras anteriores, expresa cuáles son los elementos que deben concurrir para apreciar el delito de desobediencia grave tipificado en el artículo 556 CP: ' a.- la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanada de la autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias; b.- que la orden haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; c.- la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde.'
Y, en el mismo sentido, la STS de 6 de noviembre de 2009: '... la desobediencia prevista en el art. 556 lo que realmente ha de suponer es una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto, de manera clara y tajante a su vez, por la autoridad competente, ya que el hecho de que se requiera la debida acreditación de la notificación de esa decisión, e incluso de un requerimiento para ser acatada aunque sin llegar a la necesidad de apercibimiento respecto de la posible comisión de un delito, tiene, como único fundamento y razón de ser, el pleno aseguramiento del conocimiento por parte del desobediente, del mandato incumplido, es decir, su propósito resuelto de incumplir deliberadamente éste.'
Atendiendo a esta doctrina, considera que, en el caso que nos ocupa, no ha quedado suficientemente justificada la concurrencia de todos los indicados requisitos del delito imputado, en particular, el 'dolo de desobedecer', argumentando que, aunque 'existió un inicial requerimiento en el que se conminaba al acusado para personarse ante el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas cuando fuere citado, advirtiéndole de que si no lo hacía podía incurrir en delito', consta también acreditado que 'se le intentó citar personalmente en la dirección de Pamplona, DIRECCION002 nº NUM002 para que acudiera a dicho servicio el 11 de marzo de 2020, si bien no compareció porque se acababa de mudar a una pensión, sin tiempo para comunicar su traslado provisional a una pensión' y que 'tras ser requerido por el Juzgado sentenciador, el Sr. Modesto facilitó su nuevo domicilio en la CALLE000 nº NUM003 de Cizur Mayor y fue citado por el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas para acudir el 26 de enero de 2021, pero la notificación resultó viciada de error material', pues, señala, 'la nueva citación se dirigió a esa dirección' y 'a pesar de estar fechada el 28 de diciembre de 2020, el acuse de recibo, firmado por un tercero, es anterior, en concreto del 23 de diciembre de 2020 (Vid. Folios 13 y 14 del Documento nº 1 incorporado al expediente electrónico), circunstancia que le priva por completo de eficacia y que no puede ser oponible ni reprochable al acusado'; de modo que, concluye, 'no se ha justificado, por tanto, suficientemente que el acusado llegara a tener conocimiento de un nuevo requerimiento o citación que hubiere desatendido. En todo caso -y haciendo una interpretación en contra del reo- nos encontraríamos ante un mero incumplimiento de una orden dada, y no ante una abierta oposición, con las características antes señaladas de persistencia y contumacia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena'; lo que 'impide apreciar que actuase en abierta oposición a aquel mandato y con clara intención de hacer ineficaz la orden que se le dirigió, siendo insuficiente para alcanzar tal conclusión la circunstancia de que no acudiese a la única cita que se probó que se le efectuó, sin olvidar que, en todo caso, era fácilmente localizable por el juzgado, como acredita el hecho de que se contactase con el mismo telefónicamente sin dificultad, habiendo facilitado además su dirección de correo electrónico', no quedando acreditado, en definitiva, 'el dolo de desobedecer.'
SEGUNDO.-El recurso así planteado, en cuanto al fundamento sustancial en que se asienta, esto es, la ausencia de ese ' dolo de desobedecer', dado que el delito de desobediencia descrito en el artículo 556 del Código Penal se trata de un tipo eminentemente intencional, que, como señala la propia sentencia recurrida, precisa de ' la voluntariedad en la oposición al cumplimiento mediante actos persistentes y reiterados', debe ser estimado pues, en el caso enjuiciado, dados los hechos probados, conforme a las modificaciones hechas por este tribunal en el relato fáctico de la sentencia recurrida, que resultan de la propia prueba documental obrante en la causa, y que, estimamos, responden más fielmente a lo sucedido al incorporar el contenido preciso de esas genéricas 'advertencias legales' a que se refieren los de la sentencia de instancia y que, como resultan de lo que hemos declarado probado, han sido diversas y ambiguas, lejos del carácter terminante e inequívoco que requiere el tipo, especialmente cuando la orden va destinada a quien no consta tuviera conocimientos indispensables para discernir su alcance ni las consecuencias que su incumplimiento pudieran suponerle, máxime cuando, como sucede en el caso enjuiciado, tan solo hay constancia de que se hubiera producido una solo requerimiento, completo, cabal y actual, y no 'preventivo' exigiendo su comparecencia ante el SGPYMA con apercibimiento de que, en caso contrario, podría incurrir en el mencionado delito, cuyos requisitos, por eso mismo, no cabe estimar colmados por no haberse producido por el acusado esa falta reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo, obstaculizadora del debido cumplimiento del mandato dado por la autoridad, en el sentido que se expone, entre otras, en STS de 14 de junio de 2002 (RJ 2002/8612).
Así, examinada la prueba practicada, hemos de precisar que las actuaciones se iniciaron en virtud de testimonio (f. 2) remitido al Juzgado Decano por si el acusado hubiere incurrido en un delito de ' desobediencia y/o quebrantamiento de condena' al no acudir a las citas con el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas de Navarra en relación a la Ejecutoria Nº 62/2020 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona.
Consta practicado un primer requerimiento, en fecha de 29 de enero de 2020, mismo día en que se dictó la sentencia firme de conformidad de la que dimana la indicada ejecutoria, por el Letrado de la Administración de Justicia a fin de que el condenado 'se persone ante los Servicios Sociales Penitenciarios (Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas -Centro penitenciario de Pamplona) cuando sea citado, con el objeto de elaborar el Plan de ejecución de la pena de 42 días de trabajos en beneficio de la comunidad, bajo apercibimiento que de no comparecer, podrá incurrir en undelito de quebrantamiento de condena.'
Al mismo tiempo fue requerido 'para que ponga en conocimiento a este juzgado cualquier cambio de domicilio o teléfonoque pueda acaecer durante la tramitación de la presente causa en este Juzgado, apercibiéndole que, en caso de no ser hallado en el domicilio manifestado, se podrá acordar su detención por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.'
Tras darse por enterado el requerido indicó sus datos:
- DIRECCION003 NUM000 (pensión).
-Tfno NUM001
- Mail: DIRECCION001
Consta, así mismo, que la primera citación se remitió al domicilio del penado que figuraba en el encabezamiento del acta de requerimiento ( DIRECCION002 NUM002 de Pamplona) para que compareciera el día 11 de marzo de 2020; citación que no le fue entregada al encontrase ausente de dicho domicilio. En dicha citación se ponía en su conocimiento que 'su incomparecencia a la presente citación, será comunicada a la autoridad competente, por si la misma pudiera ser constitutiva de un delito de desobediencia a dicha autoridad judicial.'(f.6).
También consta (f. 7) que el 9 de diciembre de 2020 fue requerido por el Letrado de la Administración de Justicia'para que comparezca el día que sea citado por el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas de Navarra sito en (...), apercibiéndole de que si no lo hiciera podrá incurrir en un delito de desobedienciae igualmente si no cumpliera los trabajos que se indique por dicho servicio podrá incurrir en un delito dequebrantamiento de condena.'
La nueva citación, que aparece fechada el día 28 (mero error que carece de relevancia, al constar que fue recibida por su destinatario 3 días antes) de diciembre de 2020, se remitió al domicilio del penado en Zizur, para que compareciera el día 26 de enero de 2021, y consta recibida por el penado el día 23 de diciembre de 2020 (f. 8). En ella se pone en su conocimiento que 'su incomparecencia a la presente citación, será comunicada a la autoridad competente, por si la misma pudiera ser constitutiva de un delito de desobediencia a dicha autoridad judicial.'
Pues bien, si como asume la sentencia recurrida en su primer fundamento de derecho al citar y trascribir parte de la Sentencia de la 'A.P. de granada de 8 de marzo de 2001', en la que, con cita, a su vez, de distintas Sentencias del Tribunal Supremo, se analizan los requisitos del delito de desobediencia grave a la autoridad, uno de ellos es '...c) una obstinada oposición por parte del requerido a hacer o no hacer aquello que se le ha ordenado, con la finalidad de desprestigiar el principio de autoridad...', no cabe apreciar que la incomparecencia a esa única citación recibida el día 23 de diciembre de 2020 pueda ser considerada como una obstinada oposición del acusado al cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad a la que resultó condenado, sin que, a estos efectos, pueda tenerse en consideración para integrar el tipo la falta de comunicación del cambio de domicilio que dejó designado el mismo día en que se dictó la sentencia de conformidad y fue requerido por el Letrado de la Administración de Justicia en los términos anteriormente expuestos, pues no cabe obviar que el apercibimiento que se le hizo para el caso de no ser hallado en él fue el de poderse 'acordar su detención por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad'; lo que, por lo demás, resulta consustancial con la exigencia constitucional, ex art. 24.1 CE, de ejecutar las sentencias firmes en sus propios términos, pues, como recuerda la STC 148/1994, de 12 de mayo, con cita de otros precedentes, ' los órganos judiciales penales no sólo tienen el cometido constitucional de hacer ejecutar las condenas en los términos establecidos en las sentencias de acuerdo con la ley, sino que ello viene configurado por la propia ley como un deber del órgano judicial( art. 990LECrim), ejecución que además en la estructura de nuestro proceso penal ha de realizarse en un momento posterior y una vez declarada firme la sentencia', estando vedada cualquier interpretación que conduzca a la inejecución de una sentencia penal firme de condena.
A todo lo anteriormente expuesto debemos añadir que esta misma sala, en su reciente Sentencia Nº 221/2021, de 21 de octubre (Rollo de Apelación 623/2021), ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un supuesto similar al del caso que ahora nos ocupa, estimando el recurso y revocando la condena impuesta en la primera instancia por la comisión de un delito de desobediencia grave a la autoridad del art. 556.1 CP, cuyos razonamientos tercero, cuarto y quinto, de aplicación al caso enjuiciado, 'mutatis mutandis', pasamos a trascribir:
"TERCERO.-Alega, inicialmente, la parte apelante que la falta de comparecencia del condenado a la pena de Trabajos en Beneficio de la Comunidad ante el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas, cuando es citado ante dicho Servicio para la elaboración del correspondiente plan, con anterioridad, por tanto, al inicio mismo del cumplimiento de la pena, pudiera, en su caso, constituir un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal, pero no el imputado de desobediencia.
Acerca de esta cuestión, relativa a cuál es la consecuencia de la falta de comparecencia del condenado a la pena de Trabajos en Beneficio de la Comunidad ante el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas, cuando es citado ante dicho Servicio para la elaboración del correspondiente plan, han sido numerosos y diversos los pronunciamientos de los diversos órganos judiciales que se han pronunciado al respecto, los cuales han alcanzado las más variadas conclusiones, desde considerar que ese hecho constituye un delito de quebrantamiento, hasta estimar que se trata de un delito de desobediencia si se ha efectuado el oportuno requerimiento y advertencia previos o, incluso, ha llegado a considerarse que tal hecho puede constituir ambos delitos o ninguno de ellos, sin que conste a esta sala que el Tribunal Supremo se haya pronunciado sobre el particular, lo que, en su momento, permitirá que pueda obtenerse una respuesta uniforme.
Analizada la cuestión por esta sala, atendida la normativa específica sobre la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, resulta que, de un lado, y en relación con las incidencias que puedan surgir durante el cumplimiento de la misma, contempla el artículo 49.6.ª del Código Penalunas posibles consecuencias concretadas en la posible comisión de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal.
En concordancia con ello, elReal Decreto 840/2011, de 17 de junio, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad, en su artículo 8 , que contempla las 'incidencias durante el cumplimiento' de dicha pena de trabajos en beneficio de la comunidad, impone a los servicios de gestión de penas y medidas alternativas que se comuniquen esas incidencias al Juez de Vigilancia Penitenciaria a los efectos y en los términos previstos en el artículo 49.6.ª y 7.ª del Código Penal.
Por tanto, en esa fase de ejecución, esos artículos 49.6.ª del Código Penaly 8 del Real Decreto 840/2011 , prevén la posible comisión de un delito de quebrantamiento de condena durante el cumplimiento de la pena de trabajos referida, una vez iniciado ese cumplimiento.
Sin embargo, de otro lado, respecto del hecho concretado en el que el penado que ha sido citado ante el repetido Servicio para la elaboración del correspondiente plan de ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, no atienda a esa citación y no comparezca ante el Servicio, resulta que ni el Código Penal ni dicho Real Decreto establecen consecuencias semejantes de naturaleza penal.
Sí se contempla ese supuesto de incomparecencia en el artículo 5 del Real Decreto 840/2011, de 17 de junio, en su número 2. En el mismo se dispone que 'Al citar al penado, los servicios de gestión de penas y medidas alternativas le advertirán de las consecuencias de su no comparecencia. En los supuestos de incomparecencia no justificada remitirán los testimonios oportunos al órgano jurisdiccional competente para la ejecución'.
Por tanto, ante esa incomparecencia, la única previsión normativa es la que dicho Real Decreto establece, concretada en esa comunicación de la incomparecencia al órgano jurisdiccional, sin que se prevea una posible consecuencia tan relevante como la que se dispone respecto de las 'incidencias durante el cumplimiento'.
De lo expuesto se concluye que no existe normativamente establecida una concreta consecuencia de posible comisión de un delito al no atenderse la citación para acudir a los servicios de gestión de penas y medidas alternativas, sino que, únicamente, dispone el artículo antes citado la remisión por dicho servicio de los testimonios oportunos al órgano jurisdiccional competente para la ejecución, no identificando esa omisión con un posible delito de quebrantamiento ni con un delito de desobediencia.
En todo caso, dado que en relación con el hecho aquí enjuiciado no se ha dirigido ninguna acusación frente al recurrente por un posible delito de quebrantamiento de condena, sino, únicamente, de desobediencia, no podemos, siquiera, valorar si, como pretende la parte apelante, el hecho enjuiciado puede constituir ese delito de quebrantamiento, debiendo limitarnos a valorar, únicamente, si constituye o no el delito de desobediencia que se le atribuye.
Hemos de matizar, además, que esa valoración debemos efectuarla partiendo de la consideración de que, como hemos indicado, la incomparecencia del penado a la cita efectuada para presentarse en el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas, en sí misma, no está contemplada normativamente como delito de desobediencia, y, además, no es ese estrictamente el hecho imputado, concretándose el mismo en el consistente en que el acusado no compareció ante el Servicio habiendo sido requerido por la Letrada de la Administración de Justicia 'para que cumpla con la pena de 22 días de Trabajos en Beneficio de la Comunidad, y se le hace saber que recibirá una carta del servicio de gestión de penas y medidas alternativas debiendo comparecer a la cita con dicho servicio, con apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, asimismo posteriormente deberá cumplir los trabajos que se le indiquen por dicho servicio, con apercibimiento de incurrir en delito de quebrantamiento de condena'.
Deberemos valorar, en definitiva, si, en el caso de estimarse acreditado que fue consciente y voluntaria la incomparecencia del penado, en tal caso, esa incomparecencia, que por sí sola no está contemplada como delito de desobediencia, constituye o no dicho delito cuando, como aquí sucede, ha decidido el juzgado que la citación para esa comparecencia sea precedida de esa advertencia de posible desobediencia.
CUARTO.-En relación con el delito de desobediencia imputado, contemplado en el artículo 556 del Código Penal, ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo que: '... requiere, desde el punto de la vista de la tipicidad, la concurrencia de los siguientes elementos: a) la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad o sus agentes; b) que el mandato se halle dentro de las legales competencias de quien lo emite; c) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; d) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se ordena, y e) la concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, y f) la gravedad de la conducta, que diferencia el delito de la falta de desobediencia leve, hoy despenalizada'. ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de enero de 2016 y otras muchas similares, como las de 29 de mayo de 2012 , 20 de enero del 2010 , Auto del Tribunal Supremo de fecha 7 de julio de 2016 , etc.).
Destaca la sentencia que acabamos de citar de 29 de mayo de 2012 que: '... Lo importante es que la conducta del agente sea contumaz o intensamente rebelde al cumplimiento de su obligación, que es lo que la dota de la gravedad suficiente como para diferenciarla de la falta equivalente (...), el elemento subjetivo del delito de desobediencia requiere el conocimiento del presupuesto jurídico extrapenal y el propósito de incumplir, revelado por manifestaciones explícitas o implícitamente por el reiterado actuar opuesto al acatamiento de la orden, y ello porque como señala la STS 2-03-98 , el delito de desobediencia se manifiesta cuando concurren los elementos que lo integran, uno, objetivo, constituido por la negativa al cumplimiento, y otro, subjetivo, por la voluntariedad e intencionalidad de la conducta' .
Añade dicho Alto Tribunal, que: '... la desobediencia prevista en el art. 556 lo que realmente ha de suponer es una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto, de manera clara y tajante a su vez, por la autoridad competente, ya que el hecho de que se requiera la debida acreditación de la notificación de esa decisión, e incluso de un requerimiento para ser acatada aunque sin llegar a la necesidad del apercibimiento respecto de la posible comisión del delito, tiene, como único fundamento y razón de ser, el pleno aseguramiento del conocimiento por parte del desobediente, del mandato incumplido, es decir, su propósito resuelto de incumplir deliberadamente este'. ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de noviembre de 2009 ).
Más recientemente, ha reiterado dicho Alto tribunal que: 'El delito de desobediencia, previsto en el artículo 556 del Código Penal, como recuerda, por todas, nuestra sentencia número 560/2020, de 29 de octubre , supone una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto de manera clara y tajante por la autoridad competente ( SSTS 1095/2009, de 6 de noviembre , 138/2010, de 2 de febrero ). Son, por tanto, sus requisitos:
a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad y sus agentes en el marco de sus competencias legales.
b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido, sin que sea preciso que conlleve, en todos los casos, el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, caso de incumplimiento.
c) la resistencia, negativa u oposición a cumplimentar aquello que se le ordena, que implica que frente al mandato persistente y reiterado, se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo con una negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca ( STS 263/2001, de 24 de febrero ) si bien aclarando que ello ha de interpretarse de manera contundente y explícita, empleando frases o realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente, sino que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer ( STS 485/2002, de 14 de junio ). O lo que es lo mismo, este delito se caracteriza no solo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino que también es punible 'la que resulta de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran su voluntad rebelde'. ( STS 1203/97, de 11 de octubre )'. ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de marzo de 2021 ).
QUINTO.-Y atendida dicha doctrina, aplicada a los hechos probados, no consideramos que en el caso que nos ocupa haya quedado suficientemente justificada la concurrencia de todos los indicados requisitos del delito imputado.
Por un lado, es ciertamente discutible que la citación realizada para la comparecencia del acusado ante el Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas se hubiere recibido por el acusado, toda vez que, si bien en el acuse de recibo de la citación se indica como receptor de la comunicación el nombre y apellidos del acusado señor Jorge y se consigna el documento nacional de identidad correspondiente al mismo, sin embargo, no figura su firma en ese documento.
Y aun cuando es razonable considerar que el empleado de correos que realizó dicho trámite cumpliese debidamente con su obligación y que la persona que le facilitó el número del documento nacional de identidad que consignó fuese aquella con la que se entendió la notificación, tratándose, por tanto, del acusado, que es el titular de dicho documento facilitado, sin embargo, ello no se hace constar expresamente en la notificación, ni consta la firma del mismo, lo que permite apreciar dudas al respecto.
Esas dudas, por sí solas, dada la transcendencia de la notificación, siendo la única efectuada, y sobre la que se construye la realidad de la comisión de un delito, determinarían, por sí solas, la falta de apreciación de la concurrencia de los elementos integrantes del delito de desobediencia, pues faltaría la acreditación suficiente de un esencial requisito, cual es el relativo a que la citación a la que se refería la orden recibida y el apercibimiento efectuado, hubiese sido claramente notificada al obligado a atenderla para cumplir la orden dada.
En todo caso, aun cuando diésemos por recibida esa notificación por el acusado, aun en tal caso, no estimamos que pueda afirmarse como plenamente acreditado el dolo de desobedecer, concretado en que, como señala la citada doctrina jurisprudencial, 'frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde'.
Aun apreciando que hubiese existido, en definitiva, un concreto mandato expreso de cumplir la orden de contactar con el referido Servicio a fin de concretar el correspondiente plan de ejecución de la pena de que se trataba, y que el acusado, teniendo conocimiento de ese mandato que se le efectuó, lo incumplió, no acudiendo a esa cita, debe tenerse en cuenta que el delito que nos ocupa requiere para su comisión que se aprecie en la actuación del acusado una oposición al cumplimiento de la orden recibida tenaz, contumaz y rebelde, lo que constituye el dolo de desobedecer propio de dicho delito.
Y, en este caso, solo estaría acreditado el hecho de no haber comparecido ante la única citación efectuada, no constando otros datos expresivos de la realidad de esa oposición tenaz, contumaz y rebelde al cumplimiento de la orden recibida, oposición, con esas características, que no puede identificarse con ese solo hecho de no haber acudido a esa única cita.
Además, no se trató de una citación efectuada al tiempo de ser advertido de la posible desobediencia, sino que esa advertencia se realizó con antelación, en relación con una citación que se le efectuaría en el futuro.
Es cierto que, para afirmar la realidad de una voluntad obstativa y tenaz al cumplimiento de lo ordenado, no es precisa, necesariamente, la reiteración de la propia orden.
Pero pretendiendo sustentarse la comisión de un delito de desobediencia en una incomparecencia ante una sola citación, sería precisa la constancia de más datos, añadidos a la mera incomparecencia, que revelasen la inexistencia de dudas respecto de que la incomparecencia obedeciese a una manifiesta y firme oposición al mandato o a un propósito resuelto de incumplir deliberadamente el mandato, es decir, a una voluntariedad e intencionalidad de la conducta, decidida y terminante, con las características antes señaladas de persistencia y contumacia.
Y en este caso, no constan esos datos, no pudiendo afirmarse que el acusado apelante actuase conociendo y queriendo incumplir la orden dada de comparecer ante el repetido Servicio y, mucho menos, de incumplir o hacer inviable la ejecución misma de la pena, ejecución que, además, en todo caso, puede obtenerse no obstante esa inicial incomparecencia.
En definitiva, no queda acreditado el dolo de desobedecer que debe concurrir en el delito de desobediencia, el cual implica, insistimos, que, frente al mandato expreso, concreto y terminante, se alce el obligado en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, lo que en este caso no pude concluirse de la mera incomparecencia ante una única citación.
El solo hecho de que se haya producido un previo requerimiento al penado para que atienda en su momento la citación que se efectúe por el servicio de gestión de penas y medidas alternativas, con apercibimiento de incurrir en desobediencia si no acudía a la citación que se efectuase, no es suficiente para afirmar la justificación del dolo propio del delito de desobediencia, dado que, considerarlo así, supondría, en definitiva, identificar automáticamente el hecho de no acudir a una primera citación con una consecuencia tan grave como lo es la comisión de un delito de desobediencia, prescindiendo de la necesaria justificación de la concurrencia del citado elemento subjetivo de dicho delito.
Por todo ello, no cabe apreciar la concurrencia de los elementos integrantes del citado delito de desobediencia imputado al acusado.
Llegados a este punto, y aun cuando ya se ha dado respuesta a la cuestión debatida, no podemos dejar de señalar que, dado el contenido del citado artículo 5 del Real Decreto 840/2011 , que no contiene una previsión de posible comisión de un delito ante la incomparecencia del penado, no puede rechazarse que, ante la incomparecencia del condenado ante el repetido Servicio en la situación referida, puedan y deban arbitrarse otras medidas, diferentes al archivo de la ejecutoria y a la incoación de un procedimiento por un posible delito de desobediencia, tendentes a la efectiva ejecución de la pena consentida por el penado y fijación del plan de cumplimiento, como pudieran serlo la imposición de la presencia del penado ante el citado Servicio utilizando los medios necesarios, o la valoración de la posible elaboración del plan correspondiente si se estima que el penado renuncia a ser escuchado al efecto.
No puede olvidarse que, con arreglo a la normativa general reguladora de la ejecución de las sentencias, impuesta una pena, debe acordarse lo procedente para que la misma se ejecute, sin que la falta de colaboración del penado permita dar por finalizada la ejecutoria con la apreciación de una posible desobediencia, y prescindir de la ejecución, sin cumplimiento de la pena, ni quebrantamiento de la misma u otro modo de extinción de esa pena."
TERCERO.-En atención a lo expuesto, debe estimarse el recurso de apelación y revocarse la sentencia apelada, absolviendo al citado acusado del delito de desobediencia que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación y la absolución del acusado.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, estimando el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de D. Modestocontra la sentencia de fecha 7 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña en los autos de Procedimiento Abreviado nº 93/2021, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia,que se anula y se deja sin efecto alguno, acordando, en su lugar, la libre absolucióndel citado D. Modestodel delito de desobediencia que se le imputaba.
Todo ello, declarando de oficio las costas de ambas instancias.
Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casaciónpor infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco díassiguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Una vez firme, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
