Sentencia Penal Nº 267/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10296/2020 de 24 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 267/2021

Fecha de sentencia: 24/03/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10296/2020 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 23/03/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Procedencia: T.S.J.CATALUÑA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: IGA

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10296/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 267/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 24 de marzo de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10.296/2020 interpuesto por Maximino,representado por el procurador D. Rafael Luján Panadero, bajo la dirección letrada de D. José María de la Morena Valenzuela, contra la Sentencia de fecha 24 de marzo de 2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección de Apelaciones en el Rollo de Apelación nº 183/2019, resolutoria del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 28 de enero de 2019 por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y Estibaliz, representada por el Procurador de los Tribunales D. Ernesto García-Lozano Martín y defendida por la Letrada Dª. Olvido Mata Martín.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, con fecha 28 de enero de 2019, en el Rollo de Procedimiento Sumario nº 9/2017, se dictó sentencia condenatoria a Maximino como responsable de delitos de robo con intimidación, agresión sexual con acceso carnal y uso de instrumento peligroso, y lesiones con uso de instrumento peligroso, que contienen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- Se declara probado que alrededor de las 02:30 horas del día 25 de mayo de 2016, Estibaliz, nacida el NUM000/1995, caminaba por la calle Juan de Garay de Barcelona en dirección a su domicilio llevando en la mano un móvil 'Iphone S5' de su propiedad cuando, al llegar a la altura del nº 19, fue abordada por el acusado Maximino, mayor de edad y sin antecedentes penales computables para la presente causa, en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza a resultas de la misma desde el 31 de mayo de 2018 y en la que permanece a fecha de hoy, quien sacó un cuchillo tipo 'chuletero' de unos 15 centímetros de hoja y se lo puso sobre la zona lumbar al tiempo que le decía que no gritara, exigiéndole la entrega del teléfono móvil y que desbloqueara la pantalla, a lo que accedió Estibaliz ante el temor de sufrir algún daño.

SEGUNDO.- Una vez se hizo con el teléfono móvil, y sin dejar de empuñar el cuchillo, la obligó a dirigirse a la entrada del inmueble sito en el nº 24 de la misma calle Juan de Garay y la obligó a arrodillarse y hacerle una felación, a lo que accedió Estibaliz por las mismas razones que en el caso anterior, sin que conste que el acusado llegara a eyacular.

TERCERO.- A continuación, la obligó a levantarse y colocarse de cara a la pared al tiempo que le manoseaba los pechos tras desplazarle la camiseta de tirantes que vestía e intentaba bajarle los pantalones, manteniendo el cuchillo a la altura del cuello de la mujer. En ese momento, entendiendo que pretendía violarla, Estibaliz se dio la vuelta y presa del pánico, se enfrentó al acusado cogiendo el cuchillo por el filo con la mano izquierda, iniciándose un forcejeo en el curso del cual la mujer se defendió literalmente con uñas y dientes causando al acusado heridas superficiales en ambas manos y en el pómulo izquierdo. Por su parte Estibaliz, que logró doblar la hoja del cuchillo, sufrió un corte en su mano izquierda con sección parcial del tendón flexor corto del pulgar que precisó de tratamiento médico y quirúrgico consistente en sutura del tendón y posterior colocación de una férula dígito-palmar. Lesión que tardó 90 días en curar, todos ellos impeditivos, sin que conste que le haya quedado secuela alguna valorable.

Ante la reacción de la víctima el acusado se asustó y salió corriendo llevándose el móvil que en el forcejeo había caído al suelo y dejando en el lugar el cuchillo que posteriormente fue entregado por aquélla a la policía.

CUARTO.- El acusado fue localizado en la calle Lluis Sagnier de Barcelona aproximadamente a las 4:50 horas de ese mismo día por una patrulla de los Mossos d'Esquadra a partir de la descripción ofrecida por la víctima, localizándole en el cacheo preventivo otro cuchillo de similares características al que había sido utilizado en el hecho antes relatado. Como quiera que el acusado no llevaba encima ninguna documentación, los agentes le acompañaron a su domicilio sito en la AVENIDA000, NUM001, cercano al lugar en el que fue localizado. Además de mostrar su pasaporte, les entregó el móvil propiedad de Estibaliz, momento en el que procedieron a su detención.

QUINTO.- En el momento de producirse los hechos el acusado se hallaba afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas que, si bien no anulaban sus capacidades cognitivas y volitivas, sí las disminuían de forma leve.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente fallo:

'Que debemos condenar y condenamos a Maximino como autor responsable de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de intoxicación etílica, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Maximino como autor responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal con uso de instrumento peligroso, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de intoxicación etílica a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena,

Que debemos condenar y condenamos a Maximino como autor responsable de un delito de lesiones con uso de instrumento peligroso, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de intoxicación etílica a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a Estibaliz a menos de 1000 metros de su lugar de trabajo, domicilio y de su persona durante un periodo superior en dos años a la duración de las penas de prisión impuestas, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por el mismo plazo.

Tales prohibiciones mantendrán la condición de medida cautelar en cuanto la presente sentencia no gane firmeza.

Se le impone también la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Para el Cumplimiento de las penas de prisión impuestas le será abonado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

En materia de responsabilidad civil el acusado deberá a indemnizar a Estibaliz en la cantidad de 3.600 (tres mil seiscientos) euros por las lesiones y la de 3.000 (tres mil) euros por los perjuicios morales causados'.

TERCERO.-Interpuesto Recurso de Apelación contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección de Apelaciones dictó sentencia nº 61 de fecha 24 de marzo de 2020 con el siguiente encabezamiento:

'Visto por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados expresados al margen, el Rollo núm. 183/2019 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 28 de enero de 2019, en su Rollo de Procedimiento Sumario núm. 9/2017, seguido por los delitos de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, agresión sexual con con acceso carnal con uso de instrumento peligroso y lesiones con uso de instrumento peligroso, en el que figura como acusado Maximino.

Ha sido ponente el magistrado Javier Hernández García quien expresa el parecer mayoritario del Tribunal, habiendo formulado la magistrada Mercedes Armas Galve el Voto Particular que sigue a la presente'.

Con fecha 24 de marzo de 2020 la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con el siguiente FALLO:

'Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. López Arbolés, en nombre y representación del Sr. Maximino contra la sentencia de 28 de enero de 2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 2 l a) cuya resolución modificamos en los siguientes extremos:

Dejamos sin efecto la agravante típica del artículo 180.1.5ª CP de uso de arma en el delito de agresión sexual y, en consecuencia, fijamos la pena privativa de libertad de nueve años por el delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179, ambos, CP.

En los demás extremos, confirmamos la sentencia de instancia, declarando las costas de oficio'.

CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de Maximino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

1.-Infracción del derecho a la presunción de inocencia, por infracción de Precepto Constitucional del artículo 24 de la Constitución Española, de acuerdo con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de acuerdo con el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2.-Infracción de Ley, de acuerdo con el art. 849.1º LECrim.

3.-Infracción de Ley, de acuerdo con el art. 849.1º LECrim.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción a las partes personadas, la representación procesal de Estibaliz presenta escrito impugnando el recurso de casación.

SÉPTIMO.-Instruido el Ministerio Fiscal interesó a la Sala la inadmisión de los motivos interpuestos y, subsidiariamente, la desestimación del recurso interpuesto, de conformidad con lo expresado en su informe; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 23 de marzo de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-Primer motivo: 'infracción del derecho a la presunción de inocencia, por infracción de Precepto Constitucional del artículo 24 de la Constitución Española, de acuerdo con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de acuerdo con el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

1.Se trata en este primer motivo la condena por el delito de lesiones del art. 148.1 CP, y, aunque se intitula de esta manera, más se asemeja a un motivo por error iuris,porque alega que no se ha probado que el condenado fuese el autor de dicho delito, sino que mantiene que se las ocasionó la propia víctima, que fueron autolesiones que se causó ella misma al coger la hoja del cuchillo para intentar arrebatárselo, sin que él la agrediera; se mantiene que no tuvo intención de menoscabar la integridad física, que no ha habido dolo, que las lesiones se produjeron de forma fortuita, que, en todo caso, estaríamos ante una conducta imprudente.

Desarrollado el motivo en tales términos, ha de ser rechazado, pues, para su análisis, hemos de partir de un absoluto respeto a los hechos que declara probados la sentencia de instancia, más cuando han superado el juicio de revisión que se hace en la sentencia de apelación, al rechazar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia ante el TSJ, porque, tal como allí se describen los hechos relativos a las lesiones, describen el dolo que caracteriza este delito, al menos a título de dolo eventual, y así lo explican las sentencias de instancia y de apelación con un criterio que compartimos.

En el tercero de los hechos probados se relata que el acusado mantenía el cuchillo en el cuello de su víctima, Estibaliz, y que 'en ese momento, entendiendo que pretendía violarla, Estibaliz se dio la vuelta y presa del pánico, se enfrentó al acusado cogiendo el cuchillo por el filo con la mano izquierda, iniciándose un forcejeo en el curso del cual la mujer se defendió literalmente con uñas y dientes causando al acusado heridas superficiales en ambas manos y en el pómulo izquierdo. Por su parte Estibaliz, que logró doblar la hoja del cuchillo, sufrió un corte en su mano izquierda con sección parcial del tendón flexor corto del pulgar que precisó de tratamiento médico y quirúrgico consistente en sutura del tendón y posterior férula digito-palmar'.

2.Es doctrina asentada por esta Sala que no cabe apreciar la eximente de legítima defensa en los casos de riña mutuamente aceptada, pues se parte de la base de que se trata de una pelea en la que ambos contendientes se sitúan al margen de la protección penal, esto es, de arranque, se colocan en una situación ilegítima, cuyas consecuencias asumen, lo que traslada la cuestión al momento del inicio del enfrentamiento; por ello, si, en ese origen, la posición de uno es legítima, ello no legitima la del contrario, quien habrá de pasar por las consecuencias lesivas de su acción, pues, no obstante representarse con probabilidad su resultado, lo habrá asumido, siquiera a título de dolo eventual, que es lo que consideramos que sucedió en el caso, en el que, dando por sentado en los hechos probados que la víctima se defendió, en el forcejeo que provocó con su actuación ilegítima el condenado, al que éste entra con un cuchillo tipo 'chuletero' de unos 15 centímetros de hoja, debió representarse como probable que estaba poniendo en peligro la integridad física de su víctima, de manera que, al haber llegado a lesionarla, merecerá reproche penal previsto por la norma transgredida.

En este sentido, en STS 597/2017, de 24 de julio decíamos:

'Pues bien, es importante reseñar que, según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4; y 759/2014, de 25- 11; 155/2015, de 16- ; y 191/2016, de 8-3)'.

Lo dicho no es sino producto de la aplicación de criterios propios de la teoría de la imputación objetiva, conforme a la cual se habrá de atribuir un resultado a una acción que crea un riesgo dentro del que potencialmente puede tener cabida dicho resultado, por ser éste una materialización de aquél, y lo explica muy bien la sentencia de instancia en el párrafo último de su segundo fundamento de derecho, cuando, tras hacer un repaso por una jurisprudencia que trata esta cuestión, y, respecto del delito de lesiones de los arts. 147.1 en relación con el 148.1º CP por el que acaba condenando, dice que 'se justifica la atribución de la autoría de tal delito al acusado único responsable de la situación de peligro y que incluso llevó a un forcejeo con la víctima que agravó la entidad de las lesiones, pues si hubiera soltado de forma inmediata el cuchillo cuando aquélla asió la hoja, no se hubiera producido'.

No es, por lo tanto, viable la tesis del recurrente, pretendiendo derivar las lesiones a las imprudentes del art. 152.1.1º CP y menos aún al caso fortuito, procediendo, en consecuencia, la desestimación del motivo.

SEGUNDO.-Segundo motivo: 'infracción de Ley, de acuerdo con el art. 849.1 LECrim'.

En el desarrollo del motivo vuelve a alegar el recurrente, como ya hiciera en el recurso de apelación, previo a este de casación, que, de aplicar en el delito de robo el subtipo agravado del apdo. 3 del art. 242 CP, se incurriría en un bis in idem,porque considera que en la secuencia de los hechos no hay un uso del cuchillo, salvo su mera exhibición que produciría el efecto intimidatorio que ya contempla el tipo básico, de manera que si, además, se aplica el apdo. 3, implicaría penar dos veces el mismo hecho.

Como decimos, el motivo fue alegado con ocasión del previo recurso de apelación y recibió una respuesta por parte del TSJ acertada, porque en ella se recoge la consolidada doctrina de esta Sala de que la mera exhibición del arma o medio peligroso equivale a su uso, a los efectos de la agravación del subtipo que se aplica en la sentencia de instancia, y muestra de ello son SSTS tan añejas como la 445/2003, de 1 de septiembre de 2003 en la que, recordando una jurisprudencia asentada, decía este Tribunal que '[...] la exhibición de un arma en el momento de cometer la acción equivale a su directo y real empleo o uso, lo que da lugar a un mayor amedrentamiento o miedo de la víctima de la infracción delictiva, habiendo entendido este Tribunal de casación que como uso de armas u otros medios peligrosos debe entenderse no solo el empleo directo (disparo o pinchazo), sino asimismo la exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta, por lo que el hecho de mostrar el arma, manifestándola exteriormente de forma suficientemente visible para que pueda reforzar la acción intimidatoria con la amenaza ínsita de su empleo agresivo, integra la agravación, cuya justificación reside en el riesgo o peligro inherente en la presencia de las armas en la acción, así como en la mayor peligrosidad del sujeto que planifica su acción contando con dicho empleo'.

No se puede hablar, pues, de bis in idempor la presencia de un arma de las características como la empleada por el condenado, por cuanto que su exhibición potencia la intimidación que, ya sin ella, caracteriza el delito de robo.

Procede por tanto la desestimación del motivo.

TERCERO.-Tercer motivo: 'infracción de Ley, de acuerdo con el art. 849.1 LECrim'.

Dedica el motivo a cuestionar la pena que la ha sido impuesta al condenado en la sentencia de apelación, 9 años de prisión, que ya supuso una reducción respecto de la 12 años que se le impuso en la sentencia de instancia por el delito de agresión sexual, como consecuencia de haber estimado parcialmente el recurso el recurso de apelación el TSJ, en el sentido de dejar sin efecto la agravación del artículo 180.1.5ª CP, que consideró concurrente la sentencia de la A.P.

Como consecuencia de la estimación del recurso, al haberse excluido la aplicación de la agravación específica del art. 180.1.5ª CP, resulta que el tipo básico de agresión sexual con acceso carnal de los art. 178 y 179 CP lleva aparejada una pena de prisión de 6 a 12 años de prisión, que, en su mitad inferior abarca de los 6 a los 9 años y en la superior de 9 años y 1 día a 12 años, de manera que, al concurrir una circunstancia de atenuación, de conformidad con lo dispuesto en la regla 1ª del art 66 CP, se ha de aplicar la pena en su mitad interior, por lo tanto, hasta el tope de 9 años, siempre que se expongan las razones por las cuales se va más allá de su mínima extensión, que es lo que ha hecho el TSJ en su sentencia, y, sin embargo, no rebate el recurrente con argumentos que refuten su posición, pue se limita a decir que no hay razón para que el castigo sea superior a una pena de 6 años, o, en todo caso, de 7 años y 6 meses.

Efectivamente, la razón que se da en le sentencia de apelación para decantarse por acudir al límite más alto de la mitad inferior es porque identifica especiales marcadores de desvalor de la acción, como es la reiteración de ataques a la libertad sexual, la exhibición del cuchillo y las condiciones espacio- temporales en que tienen lugar los hechos, que disminuían notablemente las posibilidades de recabar ayuda por parte de la víctima, argumentos que nos parecen lo suficientemente sólidos como para tampoco estimar este motivo de recurso.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 901 LECrim, como consecuencia de la desestimación del recurso, procede imponer las costas del mismo al recurrente, incluidas las de la acusación particular.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Maximinocontra la Sentencia 61/2020, dictada con fecha 24 de marzo de 2020, por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Recurso 183/2019, resolutoria del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 28 de enero de 2019 dictada por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona en Rollo 9/2017, sentencia aquella que se confirma, con imposición de las costas del presente recurso al recurrente, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Julián Sánchez Melgar D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Vicente Magro Servet Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián