Sentencia Penal Nº 268/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 117/2008 de 03 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ

APELACIÓN ROLLO Nº117/08

Origen : Procedimiento Abreviado nº250/07

Diligencias Previas nº563/06 (Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº3 de Sanlúcar de Barrameda).

S E N T E N C I A nº268/2008

En la ciudad de Cádiz a 3 de septiembre de dos mil ocho

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación de Estibaliz , representada por la procuradora señora María Luisa Goenechea de la Rosa y asistida por el letrado señor Cuevas García y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y como acusación particular Genaro , representado por el procurador señor Hortelano Castro y asistido del letrado señor Blas Velasco Poyatos.

Antecedentes

PRIMERO La Ilma señora Magistrada Juez de lo penal número 5 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 24 de marzo de 2008 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente :

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Estibaliz como autora de un delito de injurias con publicidad de los artículos 208 y 209 del Código Penal a la pena de siete meses de multa con una cuota diaria de tres euros, que hacen un total de seiscientos treinta euros, cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y que indemnice a Genaro con la cantidad de 6000 euros en concepto de daños morales y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Estibaliz y, admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida y por la querellante, constituida en acusación particular, se solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de celebración de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

No se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes :

Con registro en el Decanato de los Juzgados de primera instancia e Instrucción de Sanlúcar de Barrameda de fecha 17 de mayo de 2006, Don Genaro , quien a la sazón ostentaba el cargo de Gerente de Urbanismo del Excelentísimo Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda, interpuso querella criminal contra Doña Estibaliz por considerarla autora de un delito contra el Honor.

El procedimiento fue instruido por el Juzgado nº3 de los de la Plaza a quien correspondió por reparto.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon escrito de acusación en los mismos términos relacionando el siguiente sustrato fáctico :

La acusada Estibaliz , mayor de edad con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, a raiz de una actuación que el gerente de Urbanismo del Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda, Genaro , desarrolló respecto de una finca propiedad de la acusada que estaba afectada por un vial, lo que implicaba su expropiación parcial, con ánimo de atentar contra su dignidad, un día no determinado del mes de marzo de 2006 confeccionó y difundió por la localidad de Sanlúcar una serie de octavillas en las que se podía leer : « ¡asesino !. El asesino del Partido Popular, Gerente Genaro no se que, se ha alegrado mucho de que yo haya abortado por el estrés y los nervios que me causan mi situación, hay que ser un matón muy ruín, muy sinverguenza y no tener escrúpulos para alegrarse de la muerte de un bebé de tres meses y del dolor de una madre » « cronología de un crimen. El asesino : Genaro , el Gerente de Urbanismo. Víctima : Norberto , 3 meses » « señor gerente de Urbanismo, chantajista y prepotente. Este señor con mucha prepotencia y suficiencia quiso chantajearme para que le diera una de las parcelas de mi propiedad para uso personal, pues lo hizo en primera persona a cambio de resolver mi problema ».

No ha resultado probado que la acusada fuera la autora material ni que por encargo de la misma se confeccionaran dichas octavillas cuyo íntegro contenido aparece a los folios 14 a 16 de los autos. No ha resultado probado el origen de las mismas ni que hubieran sido difundidas en plena calle o de otro modo.

Fundamentos

PRIMERO Basa su recurso el apelante contra la sentencia recaída en la instancia en dos motivos. El primero de ellos lo fundamenta en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución y el segundo en error en la apreciación de la prueba.

El principio de presunción de inocencia, elevado a la categoría de derecho fundamental, recogido en el artículo 24 de la Constitución y, como señala la STS de 11 de octubre de 2.005 , es el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC, de 28 de enero de 2.002 y STS, de 14 de febrero de 2002 ). La presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626 ) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, como en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-9-1979 (art. 6.2 ) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 13-4-1977 (art. 14.2 ).Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

Por otra parte, las pruebas con virtualidad para la enervación o destrucción de la presunción de inocencia son las practicadas en el genuino juicio, esto es, en el plenario sin perjuicio de las excepciones constitucionalmente admitidas y que permiten otorgar también la misma eficacia a las diligencias sumariales, aunque no haya habido una efectiva contradicción en el juicio oral, como sucede con las pericias o pruebas testificales preconstituidas, si la defensa tuvo oportunidad de someterlas a contradicción en juicio dejando claudicar este derecho o bien porque dicha contradicción ya se efectuó en la instrucción, por razones legalmente admitidas, sin posibilidad de repetición en el juicio, documentando , con garantías judiciales y conforme a ley, los elementos susceptibles de contradicción y debate en el plenario -SSTC 23 febrero y 28 abril 1988) y del TS de 15-2-1991 -.

El error en la apreciación de la prueba opera en un plano distinto. Sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez «a quo» por el del Tribunal «ad quem», ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquel ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, o cuando la estructura racional del juicio valorativo es incompatible con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos o el « factum » de sentencia es incompleto o contradictorio, en cuyo supuesto procede su modificación en alzada.

SEGUNDO.- El recurso va a ser estimado.

No se plantean problemas de interpretación jurídica sino de prueba. La apelante fue condenada por la Juez a Quo como autora responsable de un delito de injurias graves con publicidad previsto en el art. 208 y 209 del Cp . Consideró probado que la acusada fue la autora de las octavillas cuyo contenido en gran parte aparece recogido en el « factum » y que fue la persona que, directamente, en unión de más personas o por encargo de la misma, repartió o hizo repartir dichas octavillas en plena calle del centro de la ciudad de Sanlúcar de Barrameda.

Sobre el contenido injurioso de las octavillas y de su gravedad no hay discusión. Nos remitimos al contenido de los folios 14 a 16 de los autos y el « factum » de la sentencia y, desde luego, no tienen desperdicio : « chantajista », « prepotente » « porque queremos putear esta familia » « asesino del partido popular » « matón ruin » « sinverguenza » « la vida de un niño vale menos que un puñao de dinero » así como la expresa y explícita referencia al querellante, Gerente de Urbanismo del Ayuntamiento de Sanlúcar al que se refiere además, no sólo por su cargo sino también por su nombre de pila y al que, además, imputa actuaciones en el ejercicio de su cargo rayanas con la calumnia, aunque no sólo a él sino también a otros responsables del Ayuntamiento y profesionales cercanos relacionados con las actuaciones urbanísticas del Consistorio.

Es evidente que los escritos, efectuados por ordenador los tres, se refieren a hechos muy concretos que permiten explícitamente apuntar en una dirección : aparece el nombre Estibaliz en los tres y se relacionan elementos corroboradores periféricos que lo reafirman : la referencia a una supuesta conversación en la que el querellante le habría propuesto que le diera una de las parcelas de su propiedad para su uso personal a cambio de resolver su problema, algo que la acusada siguió manteniendo en juicio, la referencia explícita « escribo desde el Hospital virgen del Camino », « he tenido un aborto de un bebé de 3 meses » -consta incluso aportado documentalmente el ingreso en urgencias por sangrado e intervención con legrado -f.47 y 48-, el número de la habitación, e incluso el nombre del futuro hijo y los meses de embarazo.

La acusada ha reconocido también , y lo ha testificado su hermana, que redactó un manuscrito que obra al folio 43 y ss, desde el Hospital, el cual fue leido en la televisión local por dicho familiar donde venía a responsabilizar del aborto a la ansiedad provocada por su problemática con la Gerencia de Urbanismo, escrito en el que se hacía referencia a los « chantajes », « amenazas » etc que ha tenido que escuchar, dice el escrito, y que « se lo ha comentado al Gerente de urbanismo para que se diera cuenta hasta dónde ha llegado su ineptitud y crueldad pero a este elemento no le importa nada o muy poco la pérdida de mi hijo... ha seguido amendrentandome con la demolición de mi casa »... « se regodea con el dolor de una madre... » « es sabido por todos o casi todos la situación por la que mi familia está pasando estos últimos meses gracias a la Gerencia Municipal de nuestro pueblo, en especial por Genaro el Gerente, Domingo el abogado y muy especialmente por Juan Alberto , Alcalde de nuestro pueblo ».

« ...A mi familia y a mí nos ponen en la calle sacándonos de nuestra casa ... sin ninguna indemnización a cambio... sin nosotros aber pedido en ningún momento que por mi parcela pasase un vial... nos quitan nuestra parcela, de mil metros cuadrados, nuestra casa, nos dejan a cambio 240 metros por los cuales tengo que pagar casi 6 millones de pesetas ... para estos elementos tanto mi marido como yo somos unos delincuentes por aber construido una casa sin licencia municipal por esa regla el mayor delincuente sería nuestro Alcalde... ». La difusión de este escrito, a través de un medio de televisión local, se habría venido a producir con anterioridad a la supuesta difusión de las octavillas por las que se sigue el procedimiento.

Ahora bien, la Sala entiende que existe, a pesar de lo anterior, al menos, una duda razonable sobre la autoría

La coincidencia de datos concretos y antecedentes urbanísticos en la persona de la acusada no colma a nuestro juicio las exigencias probatorias de una condena

TERCERO.- Es evidente que los antedentes del conflicto que se recogen en las octavillas tuvieron repercusión vecinal.

La propia juez, en el fundamento jurídico primero ordinal 7º, recoge que el escrito a los folios 43 y ss, escrito que parcialmente hemos reproducido de modo literal, fue leído por la hermana. La juez no dice en qué circunstancias lo leyó la hermana. El apelante dice que se leyó en la televisión local y así aparece recogido en el acta del juicio -f.122vto-. La acusada declaró que con este comunicado dieron ruedas de prensa y comunicados en el periódico -f.119-. En el propio escrito a los folios 43 y ss se pone de manifiesto su vocación de difusión : « yo le diría al pueblo de Sanlúcar que es un pueblo solidario que apollen las causas justas... yo pongo estas palabras en boca de un familiar ya que por razones que acontinuación esplicaré no puedo estar hoy... » « adjunto la copia del alta del hospital por si algunos de los presentes la quiere comprobar ya que siempre abrá alguien capaz de decir que también esto me lo estoy inventando ».

Y no en vano obra una nota de prensa de la Federación AA.VV. Guadalquivir al folio 50 donde dicha Federación « muestra su indignación y hace público su rechazo ante el desahucio y derribo de la casa de Estibaliz , sin haber habido un trato justo y equitativo, -se dice en el comunicado-, como con el resto de los afectados en la zona ; por no haber atendido la demanda de este colectivo de paralizar la ejecución de dicho derribo, en tanto no se negociara una salida digna, por no atender la demanda de los vecinos reunidos en Asamblea Extraordinaria en la casa a desahuciar y a la misma hora del desalojo ».

Es claro que existía un movimiento vecinal a favor de la acusada y su familia con lo que no ya sólo la propia acusada y su familia, sino personas cercanas a su entorno y vecinos en general, y más aún con la repercusión mediática del asunto, eran potenciales conocedoras de cuantos antecedentes fácticos rezan en las octavillas.

Cabe pensar que un vecino cualquiera, por muy solidarizado que estuviera con la causa de la acusada , no hubiera confeccionado los panfletos sin contar con su anuencia, visto el grave contenido de las octavillas y las previsibles consecuencias que podría tener para la acusada. Pero cabe dentro de lo posible o probable esta hipótesis si consideramos el contenido de las octavillas, que muestran una clara intención del autor de causar el mayor daño posible al Gerente de Urbanismo por evidentes motivaciones de odio, venganza u otras, con la ventaja que supone encubrir a un tiempo su identidad con la de la acusada, aprovechando la coyuntura generada. Al fin y al cabo desconocemos cuántas y qué personas y en qué momento concreto se repartieron las octavillas en cuestión.

El contexto conflictivo que le antecede, que había sido objeto de pública difusión y preocupación entre los vecinos, es el único elemento que enlaza con la autoría. Frente a ésto, existen otros elementos que no podemos pasar por alto : y es que al margen de la declaración del querellante, no hay ninguna prueba de que tales octavillas hayan sido difundidas en plena calle ni de ninguna otra forma. En este sentido el querellante declaró, y así lo recoge la sentencia, que agentes de la policía local le llevaron a su despacho las octavillas y le dijeron que había gente repartiéndolas por la calle Ancha de Sanlúcar. Nos resulta sinceramente muy poco respetuoso con el principio de presunción de inocencia y nemo tenetur dar por probado, vistas las circunstancias, el hecho mismo del reparto en plena calle de los panfletos con esta única prueba. En el acto del juicio declaró el querellante -f.121- que empleados de la Gerencia también le llevaron las octavillas y el arquitecto municipal fue uno de los que le dieron las octavillas. Nos parece sorprendente que no haya testificado un solo policía local de los que supuestamente vieron repartirse en la calle esas octavillas. Tampoco se ha traído a empleado alguno de la Gerancia para testificar de dónde y en qué circunstancias se hizo con tales octavillas como tampoco ningún agente de Policía local ni ningún ciudadano.

Las circunstancias del caso hubieran exigido algo más que la simple declaración del querellante, desprovista de la más mínima corroboración objetiva sobre el verdadero origen de las octavillas y de las circunstancias de difusión que se mencionan de parte de la acusación y se acogen, a nuestro juicio acríticamente, en la sentencia. Más allá de la atribución por el contenido de una determinada y, por otra parte, muy explícita autoría, sobre cuya pública difusión ya hemos argumentado, no hay más elementos de prueba sólidos y potentes. Que la acusada tenía un móvil para difundir esas injurias es evidente. Pero las hipótesis están abiertas desde el momento en que los datos concretos que apuntan en un determinado sentido hacia una concreta persona, de forma tan explicita, eran o podían ser públicamente conocidos por vecinos del pueblo. Aunque entre en las octavillas aparece incluso el nombre que habría tenido la malograda criatura de no haberse producido el aborto, tampoco es descartable que este dato también hubiera trascendido o, directamente, comunicado por la hermana en la rueda de prensa que ofreció con la lectura del escrito de los folios 43 y ss.. Y no podemos obviar el hecho de que la difusión en un medio de comunicación local del escrito de los folios 43 y ss sin duda tenía, visto el apoyo vecinal con que contaba la acusada, potencialidad para menoscabar la popularidad de los responsables municipales de Urbanismo en la localidad y su entorno más inmediato. Esta inferencia no es una mera abstracción gratuita sino que tiene potencialidad suficiente para erigir una duda razonable. Y es que nos parece también poco comprensible que en la querella no se precise tampoco el día concreto en que se produjeron los hechos -no había razón alguna para ocultarlo-. Hay que presumir que la difusión de las octavillas se produjo el mismo día porque la sentencia en el « factum » así lo recoge « un día no determinado del mes de marzo de 2006 ». En el acto de conciliación previo cuya papeleta está incorporada por copia a la querella se dice -f.7- «hemos tenido conocimiento de los hechos, antes relatados, a finales de febrero y primeros días de marzo » ; esto no hace sino acrecentar las dudas de la Sala. Más aún si el art. 215 del Cp establece que se procederá de oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo . En la fecha de los hechos ya había entrado en vigor la reforma de este artículo suprimiendo la previa denuncia como requisito de procedibilidad en estos casos. En el factum la juez no recoge ciertos elementos de una de las octavillas que también carga las tintas contra otros responsables, entre ellos, el Alcalde «hacer un Plan Parcial en su propio beneficio haciendo que un vial que pasaba por su casa, se corte y quiebre para que pase por frente de su casa « ilegal » y recién construida », por poner sólo un ejemplo, personas éstas que han permanecido inactivas en el procedimiento y nisiquiera han testificado . Y era obligado por la Policía local en el ejercicio de sus funciones confeccionar un atestado pues los hechos eran perseguibles de oficio haciendo al menos constar la filiación de las personas que estaban distribuyendo los panfletos. Nada de esto se hizo.

Estas consideraciones abundan en la opacidad que en la prueba se evidencia sobre el origen de las octavillas y las circunstancias de su difusión, (nisiquiera la prensa escrita se hizo eco de estos hechos), elementos configuradores del sustrato fáctico de la acusación y que, quizá erróenamente, confió demasiado en el contenido mismo de las octavillas para el éxito de sus postulados, presuponiendo una autoría que, a juicio de la Sala, reclamaba una prueba más exigente y que ha sido eficazmente puesta en evidencia en el recurso de apelación .

Aprecia la Sala una duda razonable, insistimos, sobre el origen y autoría de los panfletos y mucho más de su supuesta difusión pública.

CUARTO .- La estimación del recurso de apelación conlleva la declaración de oficio de las costas de esta alzada y de las de la instancia sin que existan razones para imponerlas a la querellante

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Estibaliz contra la sentencia dictada por la Ilma señora Magistrada del Juzgado de lo Penal número 5 de Cádiz en fecha de 24 de marzo de 2008 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS INTEGRAMENTE dicha resolución y en su consecuencia DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Estibaliz del delito de injurias graves con publicidad por el que fue acusada y condenada en la instancia y con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas en ambas instancias

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.