Sentencia Penal Nº 268/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 83/2009 de 10 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 268/09

PRESIDENTE:

D. MANUEL BLANCO AGUILAR

MAGISTRADOS:

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CÁDIZ

PA 96/09

DIMANANTE DE LAS DP 1005/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

ROLLO DE SALA Nº 83/09

En la Ciudad de Cádiz, a diez de julio de dos mil nueve.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Bartolomé , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. DOÑA Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, con fecha 21 de abril de 2009 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y CONDENO a Bartolomé como autor criminalmente responsable de DOS delitos de ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMAS, concurriendo en ambos la agravante de disfraz, por cada delito a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y costas. Asimismo lo condeno a indemnizar a la empresa GDF Autobuses Urbanos de El Puerto de Santa maría en la suma de 30.799.86 euros.

Ratifico la medida de prisión preventiva e incondicional del penado acordada en instrucción."

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la defensa de Bartolomé frente a la sentencia que lo condenó como autor de sendos delitos de robo con intimidación y uso de armas, con la agravante de disfraz, cometidos el 20/07/08 y 22/09/08, invocando error en la valoración de la prueba, ausencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, aplicación del principio in dubio pro reo, así como calificación errónea de los hechos, negando cualquier intervención en el primero de los delitos

Una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse, pese a ello, una sentencia condenatoria. Si por el contrario, se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función (art. 714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En el caso que nos ocupa, no ha sido vulnerado tal principio constitucional de presunción de inocencia pues existió actividad probatoria de cargo practicada con las debidas garantías, prueba que se reseña por el juzgador "a quo" en su resolución y que fundamentalmente consistió en las declaraciones del acusado , que en comisaría y en fase de instrucción reconocio haber cometido los dos robos, aunque solo uno en el acto del juicio, declaración testifical de los empleados de la empresa, intervención telefónica y registro domiciliario, por lo que el debate ha de plantearse en terminos de suficiencia de la prueba de cargo o valoración de la misma.Y al respecto hemos de partir de que el recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota específica de la plena jurisdicción, de manera que el tribunal puede revisar los hechos probados y sustituir los establecidos por la sentencia de instancia por aquellos que resulten acreditados del estudio de los antecedentes y alegaciones vertidas en los escritos de recurso y de impugnación, o en la eventual vista oral; sin embargo, a consecuencia de la inmediación observada en el Juicio Oral, con la correlativa apreciación directa por el Juez de las pruebas practicadas, es prudente no reformar la base fáctica de la resolución recurrida si del examen de las pruebas no aparece una deducción ilógica, forzada o absurda que lleve a declarar probados unos determinados hechos que, en otro caso, no debieran haberlo sido. En el presente caso, de la prueba practicada en la primera instancia no resulta sino lo que se expresó como contenido del apartado de los hechos probados, no intentando el recurrente más que la sustitución del convencimiento imparcial del Juez por el de la parte recurrente, actuación comprensible pero que debe ser valorada con prudencia, ya que como a continuación se justificará las pruebas practicada no admiten más conclusión lógica que la formulada por el juez a quo

Respecto del delito cometido el 22/09/08, el apelante reconoce su autoría pero considera que no sería de aplicación el art. 242,2 sino el 242,1 y en su caso el art. 242,3 del CP a la vista de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida.

De la prueba testifical de los dos empleados del taller resulta acreditado que el acusado con otras tres personas no identificadas puestas de acuerdo y portando dos de ellos pistolas simuladas, uno de ellos un cuchillo de grandes dimensiones, encañonaron con las armas a dichos empleados y les amedrentaron con el cuchillo , llevándoles a la parte alta del taller para que les mostraran donde estaban las cajas fuertes que forzaron.

Con independencia de que el acusado portara o no el cuchillo, hecho que además un testigo reconoce, hemos de tener en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo que el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma, entendiendo por "uso de arma" no solo su empleo directo (disparo, pinchazo), sino también su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta y considerado arma tanto las de fuego como las denominadas blancas, como cuchillos, puñales y navajas, por lo que es acertada la aplicación del art. 242,2 del CP , aun en el caso de que el apelante se hubiera quedado solo vigilando en la entrada, lo cual además no ha resultado acreditado, sino lo contrario por la prueba testifical citada, pues el propio apelante reconoce que una persona llevaba el cuchillo y otras dos la pistola.

Por último solicita el apelante que en el caso de que se consideren los hechos incardinables en el art. 242,2 del CP , se le imponga la pena de tres años y seis meses de prisión en lugar de la de 4 años impuesta, petición a la que no puede accederse, pues el nº 1 del art. 242 del CP establece una pena de 2 a 5 años y el nº 2 que se impondrá en la mitad superior, por tanto de 3 años y seis meses a 5 años, pero además hay que tener en cuenta que por aplicación del art. 66 del CP al concurrir la agravante de disfraz, hay que imponer la pena en la mitad superior.

SEGUNDO.- Respecto al robo realizado el 20/07/08 el apelante mantiene que procede su absolución al haberse valorado erróneamente la prueba practicada.

Hemos de remitirnos a lo expuesto en el fundamento de derecho primero respecto a la valoración de las pruebas por el tribunal de apelacion.En el presente caso, el apelante ante la policía y ante el juzgado instructor, en ambos casos asistido por letrado, reconoció la comisión de ambos robos dando detalles precisos sobre los mismos, declaraciones que coinciden basicamente con la de los empleados de la empresa en la que se realizó el robo, prueba que entendemos es suficiente para destruir la presunción de inocencia tal y como consideró el juez a quo, sin que las alegaciones relativas a que hizo tales declaraciones por las amenazas sufridas en Comisaria por la policia y por el autor del robo sean creibles , en cuanto que en ambas declaraciones estuvo asistido de letrado y no explica cuando le pudo amenazar el autor pues dichas declaraciones las prestó en calidad de detenido.

TERCERO.- Considera además el apelante que sería de aplicación la atenuante del art. 21,2 del CP , lo que implicaría la aminoración de la pena impuesta, al ser politoxicómano desde los 14 años. Al respecto hechos de remitirnos a lo manifestado por el juez a quo, ya que el acusado con anterioridad al acto del juicio no alegó ninguna adiccion y en dicho acto solo aportó un informe del Centro Brote de Vida donde consta un primer contacto el 31/01/09, datando los hechos delictivos de julio y septiembre de 2008 del que no puede tenerse por acreditado la drogadicción ni en su caso antigüedad ni gravedad de la misma.

Por último, en cuanto a la aplicación de la agravante del disfraz que fundamenta el juez a quo en que el acusado en instrucción y los testigos declararon que las personas que intervinieron en los hechos llevaban la cara tapada con un pasamontañas y cuya aplicación niega el apelante argumentando que conforme a las declaraciones de esos testigos los pasamontañas dejaban al descubierto rasgos físicos de los implicados, como color de ojos y tipo de corte de pelo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia entre otras de 18 de marzo de 2002 ) considera que el uso de pasamontañas determina que se aplique la agravante de disfraz en cuanto que es objetivamente válido para impedir la identificación como sucedió en el presente caso, en que la detención del acusado se produjo por la intervención telefónica de un movil sustraido, apreciándose incluso cuando el sujeto es reconocido por la voz y los rasgos parciales no ocultados por el pasamontañas (STS 31/10/88 ), por lo que en el caso presente ha de apreciarse la agravante de disfraz.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bartolomé contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, de fecha 21 de abril de 2009 , confirmando íntegramente la misma, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.