Sentencia Penal Nº 268/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 202/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL RJ 202/11

SECCIÓN TREINTA J.F. 2083/2010

JDO.INSTR.1 ALCOBENDAS

S E N T E N C I A Nº 268/2011

Magistrado:

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN

En Madrid a ocho de noviembre de dos mil once.

Esta Magistrada ha visto el recurso de apelación interpuesto por Concepción , contra la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas (Madrid), el 29-11-2010 , en la causa arriba referenciada.

La apelante estuvo asistida de Letrada en la persona de Dª Ángela Garrido Bernardo.

Antecedentes

I.- El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

"PRIMERO.- El día 22 de octubre de 2010 Carmelo no pudo ejercer el derecho de visitas sobre su hija menor PAULA al no encontrarse en el colegio en el que debía recogerla según la resolución judicial.

SEGUNDO.- Consta en las actuaciones Sentencia de 30 de junio de 2009 dictada en el procedimiento de medidas provisionales 739 de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas en el que se regula el régimen de visitas que el denunciante tiene respecto de su hija".

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "SE ACUERDA CONDENAR a Concepción , como autor criminalmente responsable de una falta de INCUMPLIMIENTO DE RÉGIMEN DE CUSTODIA, prevista en el artículo 618.2 del Código Penal , a la pena de MULTA DE VEINTE DÍAS, fijando la cuota diaria en SEIS EUROS, DEBIENDO ABONAR EL CONDENADO LA SUMA DE CIENTO VEINTE EUROS (120 EUROS), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de localización permanente, todo ello con expresa imposición de costas."

II.- La parte apelante, Concepción , interesó la revocación de la sentencia.

III.- El MINISTERIO FISCAL, evacuando el traslado conferido de las presentes actuaciones, interesó la confirmación de la resolución recurrida, considerándola conforme a Derecho.

Hechos

Se aceptan los relatados en la sentencia apelada que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega por la recurrente, vía recurso, que carece de competencia el Juzgado de Instrucción de Alcobendas al encontrarse el lugar donde ocurrieron los hechos, Colegio Virgen de la Almudena, en la localidad de Collado Villalba. La cuestión no puede admitirse por la extemporaneidad de su planteamiento ya que la cuestión de competencia suscitada pudo plantearse en el plazo previsto en el artículo 19.4 LECrim ante el Juzgado receptor de las diligencias como, en su momento, ante el Órgano al que corresponda su enjuiciamiento (cuestión previa). Lejos de ello, la parte que, ex novo introduce la cuestión, se aquietó con la competencia del Juzgado de Alcobendas y ni el juez "a quo" ni el Ministerio Fiscal promovió la precedente cuestión de competencia negativa.

SEGUNDO .- Hasta la Ley Orgánica 15/03, de 25 de noviembre, no se establecía un tipo penal que sancionara directamente, sin necesidad de previa ejecución civil cuya orden de cumplimiento se desobedeciera, las infracciones a las disposiciones relativas al régimen de visitas de una resolución judicial, por lo que el incumplimiento del régimen de visitas por el progenitor custodio era impune hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley Orgánica. La nueva redacción del párrafo segundo del artículo 618 del Código Penal , que entró en vigor el 1 de octubre del 2004, antes de ocurridos los hechos enjuiciados, castiga con carácter general con pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días al que "incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito". A partir de ahora, por lo tanto, sí puede castigarse penalmente el mero incumplimiento de un régimen de visitas u otras disposiciones judiciales.

En el presente caso, la condena de Concepción como autora de una falta de incumplimiento del régimen de visitas establecido en sentencia de divorcio de fecha 30 de junio de 2009 , por los hechos ocurridos el 22 de octubre de 2010 ha de ser confirmada, a la visita de la grabación del acto del juicio oral en soporte informático. Pocas veces la grabación. Y es que el comportamiento de Concepción resulta claramente obstativo del régimen de visitas del padre de la menor Paula, menor de edad, establecido en sentencia. La Sala no puede más que confirmar la resolución. Ni que decir tiene que no le compete a la madre, unilateralmente y enarbolando un interés excluyente de los deberes familiares, decidir no entregar al padre a la menor para que puedan estar ambos en recíproca compañía. Y es la madre, con su comportamiento demostrado el 22 de octubre de 2010, creyó ser el único progenitor de Paula. No es así, tanto el padre como al madre tiene derecho a tener en su compañía a la menor y, lo que es más relevante, la hija común de ambos tiene derecho a disfrutar de la compañía de uno y otro sin que aquella a quien se le haya atribuido la custodia se considere con derechos "excluyentes" respecto del otro. Carmelo , el día 22 de octubre de 2010, tenía derecho a estar en compañía de su hija Paula, conforme lo establecido en resolución judicial y solo la obstinación de su madre, la denunciada Mª Concepción , lo hizo imposible. Si, así fue pues Carmelo cumplió con cuanto se le podía exigir: avisó al colegio, a la Directora, telefónicamente, de que ese día acudiría a recoger a Paula su prima Ana (así figura en el Certificado obrante al folio 27 emitido por la Directora del centro Virgen de la Almudena); Ana acudió al centro (a las 16:00 horas) y, pese a no tener obstáculo alguno el colegio en entregar a la menor a la prima del padre de la menor, no pudieron hacerlo por negarse a ello tajantemente Concepción alegando que solo se la entregaría al padre. Así lo afirmaron en el juicio la propia denunciada, Ana y consta documentalmente mediante el Certificado referido y otro obrante al folio 28, emitido por FANTASIA EXTRAESCOLARES.

Pero es más, como consecuencia de la negativa a la entrega, se personó en el colegio Concepción , nerviosa y habló con Ana , a quien conoce sobradamente. La insistió que no le entregaría a la niña más que a su padre. Ana le respondió que estuviera tranquila que no se la llevaría y que llamaría por teléfono a Carmelo para que acudiera al colegio a por la niña porque no deseaba que la menor presenciara problema de ningún tipo entre ellos. Así lo hizo y rápidamente Carmelo cogió el coche y se dirigió al colegio a por su hija. Pero, pese a haber llegado a las 17:05 (la hora de salida eran las 17:00) tampoco pudo recoger a Paula porque se madre, conocedora de que estaba a punto de llegar Carmelo -así se lo comunicó Ana , que estaba en contacto permanente con él vía teléfono- se la llevó del colegio. No solo lo narraron así Carmelo y Ana sino que consta documentalmente en sendos certificados (los ya mencionados). Por tanto, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia íntegramente, declarándose de oficio las costas de esta alzada, al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Concepción contra la sentencia dictada en el Juicio de Faltas referenciado con fecha 29 de noviembre de 2010 , la cual se confirma, sin hacer condena en costas de la segunda instancia.

Devuélvanse los autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución poniendo en conocimiento de las partes que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.