Sentencia Penal Nº 268/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 50/2010 de 20 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929124

Fax: 961929424

NIG: 46235-41-1-2004-0007063

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000050/2010- CH -

Dimana del Sumario Nº 000004/2004

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SUECA

SENTENCIA Nº 000268/2011

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. Domingo Boscá Pérez

Magistrados:

Dª. Beatriz Goded Herrero

Dª. Carolina Rius Alarcó

En la ciudad de Valencia, a veinte de abril de 2011.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el nº 3/2004 , por el Juzgado de Instrucción de Sueca nº 2, y seguida por delito de agresión sexual, contra Primitivo , hijo de Martín y Celedonia, con pasaporte boliviano nº NUM000 , nacido en Chuquisaca (Bolivia) el día 6 de marzo de 1979, y vecino de Barcelona, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, de que estuvo privado los días 21, 22 y 23 de julio de 2004, y el 7 de abril de 2010 por rebeldía que determinó se ordenase su busca y captura en fecha 2 de junio de 2005, cuando el acusado no compareció al acto de la indagatoria, al que había sido personalmente citado.

Han sido partes el M.F., representado por el Iltmo. Sr. Don Gerardo Gayete, y el mencionado acusado representado por la procuradora doña Isabel Orts Tallada y defendido por la letrada doña Isabel Lasauca Piñol, y ponente el presidente D. Domingo Boscá Pérez, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En sesiones que tuvieron lugar los días 1 y 23 de marzo, y 19 de abril de 2011, se celebró ante este tribunal juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes, con el resultado que es de ver en el acta de juicio.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de violación de los arts. 178 y 179 del Código Penal , y un delito de agresión sexual, en grado de tentativa, de los arts. 178 y 16 del mismo Código Penal , y acusando como responsable criminalmente de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a las penas de, por el primer delito, 9 años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y por el segundo, 1 año de prisión con la misma accesoria.

Procede imponer al acusado la prohibición de acercarse a Eugenia a una distancia de 300 metros, o comunicarse con ella, tanto en su persona, domicilio o lugar de trabajo, durante el plazo de diez años, y el pago de las costas procesales causadas; por vía de responsabilidad civil indemnizará a Eugenia en la cantidad de 10.000 euros por daños morales.

TERCERO. La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó su absolución, por no constituir los hechos enjuiciados delito alguno.

Hechos

PRIMERO: El acusado Primitivo , mayor de edad y sin antecedentes penales, vivía en un piso de la localidad de Corbera (Valencia), en que ocupaba una habitación con su esposa; en otra residía un matrimonio de su misma nacionalidad, y en una tercera residía sola Eugenia . En horas de la madrugada del día 2 de julio de 2004 (entre las 4 y 6 horas) se encontraban en la casa el acusado y la mujer citada, y Genaro , pariente de la mujer y marido del otro matrimonio que residía en la casa, que permanecía enfermo en su habitación, mientras que su esposa y la del acusado trabajaban internas en el servicio doméstico en dicha población y en la vecina Algemesí.

En la hora y fecha indicadas, entró el acusado en la habitación de Eugenia cuando ésta dormía, de manera que despertó al tiempo de tener ya encima al acusado desnudo bajándole el pantalón del pijama y las bragas, sujetándola fuertemente por las muñecas, Eugenia gritaba para que la soltase, y el acusado le tapaba la boca y forcejeaba con ella hasta conseguir abrirle las piernas, acabando por penetrarla al tiempo que la besaba, aunque Eugenia se tapaba con una mano la vagina para evitar la penetración, de manera que estando con la regla, quedó toda ella manchada de sangre, hasta que el acusado se retiró sin poder advertir la mujer si había eyaculado o no, por causa de estar en la situación dicha. Pocas horas después entró el procesado de nuevo en la habitación de Eugenia intentando besarla, pero la mujer logró esta vez quitárselo de encima huyendo a la cocina de la casa.

A consecuencia de estos hechos tenía Eugenia miedo de quedar sola en su habitación, de modo que pidió a su pariente Genaro quedarse con él en la suya, y en ella estaba sobre las 9,30 horas del siguiente día 12 del mismo mes y año, en que Genaro había sido ingresado en el hospital a causa de su enfermedad; entró el acusado y sujetando a Eugenia intentaba besarla, pero logró ésta quitárselo de encima golpeándole con una zapatilla de la mujer de Genaro que allí encontró a mano.

Desde el primero de los sucesos contó Eugenia , a medias, lo sucedido a sus parientes, hasta que entró en detalles de la penetración que había sufrido, pero dudaba sobre la oportunidad de denunciar, cosa que la esposa de Genaro llegó a desaconsejarle dado que Eugenia se encontraba en situación irregular entre nosotros y pensaba que denunciar podría perjudicarle; finalmente, denunció los hechos el día 22 de dicho mes en comparecencia ante la Guardia Civil de la vecina localidad de Sueca.

Fundamentos

PRIMERO. Con ciertos altibajos y matices sostiene el acusado haber tenido una relación un tanto equívoca con Eugenia por pensar que la mujer podía corresponderle; con todo, tanto en juicio como al declarar ante el Juzgado de Instrucción (folio 39 de los autos), cosa que no explicitó al declarar en el atestado (folio 27 de los autos) viene a reconocer que tocó a la mujer por encima de la ropa (pechos y vientre) y la besó contra su voluntad, después de sorprenderla dormida en su habitación y tenderse a su lado en la cama, pero sin desnudarse ni llegar a tocarle la vagina, de manera que habría sido la firme oposición de la mujer a tal acto lo que le habría determinado a dejarla saliendo de la habitación; en una segunda ocasión vuelve el acusado con sus intentos, y hasta soporta que Eugenia le pegue en la cara con una zapatilla, pero todo habría pasado a modo de juego; lo único claro es que el acusado habría deseado mantener relaciones sexuales con Eugenia , y ésta se habría negado. En la última sesión del juicio comparece a declarar como testigo el hermano del acusado, que llegó a aquella casa al tiempo que lo hizo la mujer, y que no estaba en ella cuando los hechos narrados, y dice que entre los habitantes de aquel domicilio mediaron buenas relaciones mientras él estuvo allí, lo que nada revela de interés para el caso.

SEGUNDO. Así pues es cierto, como advierte la defensa del acusado y resulta tan frecuente en hechos y casos como el ahora objeto de juicio, que la prueba de cargo gravita sobre las declaraciones de la víctima. Pero lo que no comparte el tribunal es el demérito que la defensa quiere hacer de ese testimonio; vista su declaración en denuncia (folio 15 de los autos) ratificada después durante la Instrucción, como su declaración en juicio, podrá advertirse como mantiene la víctima una coherente versión de hechos sin distorsiones de ninguna clase, ni odio o ira que la lleve a cargar las tintas de alguna manera. Lo único llamativo de su declaración, como ya advirtiera la pericial psicológica que se le practicara en la clínica médico forense de Madrid, lugar de su residencia (folios 80 y 81 de los autos), es la absoluta imposibilidad de que la mujer haga memoria de aquellos hechos sin que las lágrimas le vengan a los ojos, y pudo advertir el tribunal que si su desamparo fue mucho por verse abordada de repente estando en su cama y dormida, de modo que cuando despierta la perversa acción que el acusado lleva a cabo está ya en su momento álgido, lo que descorazona a la víctima hasta el extremo es que el acusado no respetara ni el hecho de estar ella en la regla, y que por dicha causa se manchó la mujer las manos tratando de proteger su vagina y manchadas de sangre quedaron hasta las paredes de la habitación para escándalo de la mujer, de modo que todo su empeño tras la agresión fue limpiar aquellas manchas que a modo de alarma le recuerdan el oprobio que acaba de sufrir.

Repara la defensa que, estando Genaro pariente de Eugenia en la casa, no pidiera ésta auxilio; había cierta distancia entre la habitación en que los hechos suceden y aquella en la que descansaba, enfermo, Genaro (dos habitaciones de por medio), y declara éste en juicio y aclara que su enfermedad no era cosa de poca sustancia, hasta el extremo de que cierta inadvertencia por su parte y su mujer le llevó casi a la muerte estando ya en el hospital, al que acudieron tarde por tanto. No estaba para movimientos bruscos, y descansaba con natural pesadez por su estado; con todo, advierte el testigo que, con reticencias y de manera parcial, contó su prima lo que había sucedido, y al final se enteró de todo, y advierte también algo de sumo interés, y es que vio en los brazos de Eugenia señalas de violencia que antes de ese día no había visto, corroborando con ello lo que la víctima cuenta acerca de la forma en que la sujetó el agresor.

Igualmente objeta la defensa lo anómalo que resulta que la mujer no resolviera denunciar sino pasados diez días del último de los sucesos. Dice al respecto Eugenia haber dudado sobre que hacer, e incluso que sus parientes la desanimaron a denunciar malinterpretando las posibles consecuencias adversas de esa decisión por su situación irregular en España. Así lo corroboran la esposa de Genaro y éste mismo; aquella, señora Rosa , declara en juicio y asegura haber dado tal consejo a su prima, y dice algo más de sumo interés, pues advierte que tales hechos los pusieron en conocimiento de la mujer del acusado y que ésta, llorando, se lamentó de haber tenido que pasar ya por una situación pareja en su país de origen.

Por tanto, sostenemos que en el testimonio de la victima concurren todos aquellos requisitos que la Doctrina del T.C. y Jurisprudencia del T.S. han tratado hasta la saciedad a propósito de la capacidad de dicho testimonio para enervar la presunción de inocencia, y que las corroboraciones que aportan los testigos oídos en juicio, y hasta aquella aséptica versión de hechos que el mismo acusado mantiene, completan lo necesario para afirmar la suficiencia y calidad de la prueba de cargo sobre la que hemos declarado los hechos probados antes dichos.

TERCERO. Tales hechos deben calificarse por tanto como el Ministerio Fiscal propone, por ser constitutivos un delito de agresión sexual, violación, de los arts. 178 y 179 del Código Penal , y un delito de agresión sexual, en grado de tentativa, de los arts. 178 y 16 del mismo Código Penal .

Que el acusado actuó siempre contra la voluntad de la mujer, es algo que él mismo precisa en su degradado relato de hechos que admite, y a ello debe añadirse que Eugenia afirma con toda seguridad haber sido penetrada en la primera ocasión, a pesar del impedimento material que ella puso para evitar tal cosa, con los resultados que quedan descritos; solo el hecho de estar sangrando le impide saber si hubo o no eyaculación, pero es evidente que ello nada quita o añade a la calificación que se acaba de hacer. Por último, que al acusado guiaba ánimo libidinoso y la intención de dar rienda suelta a sus instintos sexuales, también él lo admite; deseaba tener relaciones con Eugenia y pensaba que ella le iba a corresponder.

Acerca de la tentativa entiende la defensa que se trataría de hechos inacabados y que deben quedar impunes; pero lo que relata la víctima es que el acusado la sujetó, y ello entrando en la habitación en que ésta "vivía refugiada", y que para quitárselo de encima tuvo que golpearle con una zapatilla en la cara; es decir, no es que ante la voluntad en contra de la mujer desistiera voluntariamente el acusado de su empeño, voluntad en contra que poca falta hacía que manifestara Eugenia después del violento suceso de diez días antes, sino que el acusado no pudo seguir adelante ante la oposición de la víctima; hay por tanto tentativa punible, y puso el acusado lo que de su parte convenía para lograr su propósito; lo que ciertamente no puede afirmarse es que la intención del acusado fuere en este segundo suceso llegar a penetrar a Eugenia como hizo la vez anterior; en consecuencia con ello refiere la calificación del Ministerio Fiscal la tentativa del tipo básico de la agresión sexual del art. 178 del Código Penal .

CUARTO. De los expresados delitos debe responder en concepto de autor el acusado con arreglo a los arts. 27 y 28 del Código Penal , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa entiende que, para caso de condena, concurriría la atenuante de dilaciones indebidas; ciertamente los hechos son del mes de julio del año 2204, y a juicio llegamos en abril de 2011, pero no porque el trámite haya revestido interrupciones o dilaciones injustificadas, sino que así ha sido por causa e exclusiva atribuible al procesado. El sumario estaba por concluir con la declaración indagatoria del procesado en los primeros días del mes de junio del año 2005, habiendo sido citado en su persona para la práctica de dicha diligencia, a la que no acudió pues que se constituyó en ignorado paradero en cuya situación ha permanecido hasta ser habido y preso en abril de 2010, después de acordarse su prisión busca y captura en aquel ya lejano mes de junio de 2005. El sumario llega a nosotros en 17 de junio siguiente, y tras la instrucción y calificaciones se señala para juicio el 15 de febrero de 2011, fecha que tuvo que sustituirse por la de marzo siguiente por tener la señora letrada de la defensa señalamiento de fecha anterior al que atender ante otro Organo Jurisdiccional. No hay por tanto queja fundada de ninguna clase por dilaciones, que en exclusiva se deben al aquí acusado.

En cuanto a las penas a imponer, optando el tribunal por el mínimo aplicable, ninguna precisión especial necesita su fundamentación.

QUINTO. De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 116 y ss. del C.P., y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ello causan.

Siempre de difícil cuantificación el daño moral, la cantidad que solicita el Ministerio Fiscal por vía de responsabilidad civil debe reputarse ponderada en todo caso, y a ella debe estarse.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 32 a 34, 54 a 57, 58, 59, 61 a 63, 70 a 72, 109 a 122 del C.P., y 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el art 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero: Condenar al acusado Primitivo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual, violación, y un delito de agresión sexual en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primer delito, de seis años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; y por el segundo, seis meses de prisión con igual accesoria.

Imponemos también al acusado la prohibición de acercarse a Eugenia a una distancia de 300 metros, o comunicarse con ella, tanto en su persona donde estuviere, domicilio o lugar de trabajo, durante el plazo de nueve años.

Segundo: Le condenamos igualmente al pago de las costas procesales causadas, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a Eugenia en la cantidad de 10.000 euros por daños morales, con sus intereses correspondientes.

Tercero: Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, abonamos al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa, si no lo tuviere absorbido en otra.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, y contra la que cabe recurso de casación que deberá prepararse por escrito ante este mismo tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.