Sentencia Penal Nº 268/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 95/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO PA: 95/2011-H.

DILIGENCIAS PREVIAS nº 1141/2004.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 1 de MATARO.

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández

D. Pablo Díez Noval

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En Barcelona, a treinta de marzo de dos mil doce.

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. séptima, en juicio oral y público, la presente causa, PA 95/2011-H, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Mataró, en el que se registraron como Diligencias Previas nº 921/2003, por unos posibles delitos malversación, apropiación indebida y falsedad, siendo acusada doña Adelina , nacida el NUM000 de 1959, de nacionalidad española, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, representada por la Procuradora doña María José Blanchar García y defendida por el letrado don Jordi Surinyach Romans, siendo acusación pública el Ministerio Fiscal y particular doña Lidia , representada por la procuradora doña María Francesca Bordell Sarró y asistida por la letrada doña Susanna Fernández Boix. Ha sido Ponente don Pablo Díez Noval, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia formulada por doña Lidia en la Comisaría de Sants-Montjuic en fecha seis de mayo de 2004, por un posible delito de apropiación indebida. Resultando competente en Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró, incoó Diligencias Previas, practicándose las actuaciones de averiguación que se estimaron pertinentes.

SEGUNDO. La acusación particular, ejercida por doña Lidia , calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, en la modalidad de distracción de dinero del art. 252 del Código Penal , modalidad agravada del artículo 250.1.3º, por realización mediante cheque ; del art. 250.1 , 4º, por abuso de la firma de otro, y del art. 250.º, 6º, por especial gravedad ateniendo al valor, en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del CP , en relación con el artículo 390.1,1 º y 3º. Como alternativa subsidiaria, constituirían un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del CP en concurso real con un delito de falsedad de documento mercantil del art. 392 del CP , en relación con el art. 390.1, 1 º y 3º. Como segunda alternativa subsidiaria, constituirían un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP en concurso ideal/medial con un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del CP en relación con el art. 390.1, 1 º y 3º. De loe hechos es autoria la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las penas siguientes:

La pena de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el indicado tiempo, y diez meses de multa, a razón de 30 euros diarios, por el delito de apropiación indebida, y la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y diez meses de multa, a razón de 30 euros diarios, por el delito de falsificación de documento mercantil.

En la primera alternativa, dos años de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el indicado tiempo por el delito de apropiación indebida, y la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el indicado tiempo, y diez meses de multa, a razón de 30 euros diarios, por el delito de falsificación.

En la segunda alternativa, dos años de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el indicado tiempo por el delito de apropiación indebida, y la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el indicado tiempo, y diez meses de multa, a razón de 30 euros diarios, por el delito de falsificación.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a Lidia en la cantidad de 6.876 euros, más 23.400 euros por los talones falsificados.

El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones provisionales consideró que los hechos son constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos previsto y penado en los artículos 74 , 432.1 y 435.2 del Código penal o, alternativamente, de delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 74 , 249 y 252 del Código Penal , en concurso medial del art. 77 con un delito de falsificación de documento mercantil cometido por articular de los arts. 390.1, 1 º y 392 del Código Penal , delitos de los que es responsable la acusada en concepto de autora, con la atenuante analógica de reparación parcial del daño del art. 21, 5 º y 6º del CP , solicitando la imposición, por el delito continuado de malversación, de la pena de cuatro años y nueve meses de prisión e inhabilitación absoluta por período de ocho años y seis meses, o alternativamente, por el delito continuado de apropiación indebida en concurso con la falsificación, de prisión de dos años y multa de 10 meses, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Lidia en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia, debiendo abonar las costas procesales.

La defensa de la acusada, en igual trámite, solicitó la libre absolución o, subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida, en cuyo caso procedería la aplicación de las atenuantes previstas en el art. 21, apartados 4º, 5º y 6º, con pena, caso de la apreciación del delito de apropiación indebida, de multa de tres meses con cuota de seis euros, sin responsabilidad civil.

Las defensas de las emplazadas como responsables civiles solicitaron su absolución.

TERCERO. Señalado el juicio para el día 14 de marzo de 2012, las 10,00 horas, se celebró con el resultado que consta en acta y grabación, Practicadas las pruebas de declaración de la acusada y testificales. Seguidamente, se acordó la suspensión de la vista y su continuación para el día 27 de marzo, a las 11,00 horas, a fin de de oír a un testigo. Reanudado el juicio el día previsto y practicada la prueba testifical, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, al igual que la acusación particular, que de forma alternativa se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

La defensa de la acusada elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

Seguidamente se emitieron informes. A continuación se concedió la palabra a la acusada, que no hizo manifestaciones. Por último, quedó la causa pendiente de sentencia.

Hechos

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que doña Adelina , nacida el NUM000 de 1959, con DNI NUM001 , siendo empleada de la Administración de Lotería nº 1 de la localidad de Teià, provincia de Barcelona, realizó los siguientes hechos:

A) Entre los meses de febrero y abril de 2004 imitó la firma de la titular de la administración, doña Lidia , en diez órdenes de pago emitidas al portador con cargo a una cuenta que la Administración de Loterías y Apuestas del Estado ponía a disposición de la oficina de lotería título de crédito o descuento para abono de premios cuando los ingresos por venta de boletos no alcanzaban para tal pago. Las órdenes de pago son las siguientes:

1.- Talón del 10 de febrero de 2004, nº NUM002 , por importe de 2700 euros.

2.- Talón del 17 de febrero de 2004, nº NUM003 , por 3.300 euros.

3.- Talón del 24 de febrero de 2004, nº NUM004 , por 2.700 euros.

4.- Talón del 2 de marzo de 2004, nº NUM005 , por 2.700 euros.

5.- Talón del 16 de marzo de 2004, nº NUM006 , por 2.000 euros.

6.- Talón del 23 de marzo de 2004, nº NUM007 , por 2.000 euros.

7.- Talón del 29 de marzo de 2004, nº NUM008 , por 2.000 euros.

8.- Talón del 13 de abril de 2004, nº NUM009 , por 2.000 euros.

9.- Talón del 19 de abril de 2004, nº NUM010 , por 2.000 euros.

10.- Talón del 26 de abril de 2004, nº NUM011 , por 2.000 euros.

Mediante los talones obtenía los correspondientes fondos, que hacía suyos, incorporándolos a su propio patrimonio. En la liquidación que la Administración de Lotería nº 1 de Teiá debía realizar con Loterías y Apuestas del Estado correspondiente a la semana siguiente a la de la obtención del importe de cada orden de pago, Adelina abonaba dicho importe bien reintegrándolo de su propio peculio, bien emitiendo otra orden de pago mediante la que obtenía nuevos fondos que aplicaba al importe pendiente. Como resultado de esta operativa, el día cuatro de mayo de 2004, fecha en que debía hacer el ingreso en la cuenta de Loterías del Estado, adeudaba 2000 euros.

B) Entre los días uno y cuatro de mayo de 2004 doña Adelina hizo suya, incorporándola a su propio patrimonio, la suma de 10.179,16 euros procedente de la liquidación semanal de la Administración de Lotería nº 1 de Teía y que debía haberse ingresado en la cuenta de Loterías del Estado el martes día cuatro de mayo.

C) A primera hora de la mañana del seis de mayo de 2004 doña Adelina comunicó a la titular de la Administración de Lotería nº 1 de Teía, doña Lidia , a través del marido de ésta, que no había efectuado el ingreso de 12.179,16 euros correspondiente a la liquidación semanal por haberse apropiado de tal importe.

D) El día 11 de mayo de 2004 doña Adelina abonó a doña Lidia la suma de 12.179,16 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Prueba de los hechos. En esencia, son seis los hechos que se atribuyen a la acusada Adelina . El análisis de las pruebas presentadas por las acusaciones para cumplir con la carga que les comete de acreditar, más allá de toda duda razonable, los hechos imputados da lugar a las siguientes consideraciones:

1º) Apropiación del importe de la recaudación correspondiente a la liquidación cuyo resultado se debía ingresar en la cuenta de Loterías y Apuestas del Estado el cuatro de mayo de 2004, por importe de 10.179,16 euros. Esta apropiación ha sido reconocida desde el principio por la acusada, reiterándola en el acto del juicio oral, lo que, al margen de la coincidente declaración de la denunciante, permite considerarlo hecho acreditado. La cifra cuya apropiación ha reconocido alcanza un total de 12.179,16 euros, que incluye los 2.000 euros correspondientes al último talón u orden de pago, a los que nos referiremos más adelantese.

2º) Falsificación de las órdenes de pago, talones o cheques bancarios librado contra la cuenta que Loterías y Puestas del Estado pone a disposición de las administraciones de Lotería para que puedan hacer frente al pago de premios cuando la recaudación por venta de boletos u otros juegos y apuestas no sea suficiente para cubrirlos. De los diez talones en cuestión, seis obran en documento original (folios n, la acusada admite haber firmado estos documentos, pero alega que estaba autorizada para ello y para usarlos cuando fuere necesario, dado que la titular de la lotería no estaba presente en el día a día y solo pasaba de vez en cuando. Sin embargo, tanto la denunciante, doña Lidia , como el director de la sucursal del BBVA que abonaba los importes de las órdenes de pago contra entrega de las mismas han negado tal autorización. Por otra parte, aunque es cierto que no consta la hoja de firmas del banco u otro documento que refleje quiénes estaban autorizados para operar con los talones u órdenes de pago, la existencia de la autorización formal queda desmentida por la afirmación de la misma acusada de que no ponía su propia firma, sino un garabato, lo que solo adquiere sentido si se pretende cumplir un requisito que de otra forma no se podría verificar. Al margen de ello, aunque no se ha llegado a practicar la prueba pericial caligráfica que durante la instrucción se acordó, la firma que obra en los documentos guarda cierta similitud con la propia de la titular de la administración, según se puede extraer de la comparación entre las originales de los folios 9, 24 ó 34 y la que se refleja en los talones. En cuanto a la posible autorización por parte de la titular de la Administración de Lotería, que podría permitir a la empleada imitar su firma para ahorrarse desplazamientos, ésta lo ha negado, afirmando, por el contario, que para los excepcionales casos en que era necesario hacer uso de uno de los talones para obtener una disposición de los fondos, bien s personaba en el local y lo firmaba, o bien se utilizaba alguno de los que a tal efecto dejaba firmados en blanco (declaración prestada en la instrucción, folio 123, al final). Por último, señalar que el uso de esta disposiciones especiales era inhabitual (declaración de la denunciante y el director de la sucursal del BBVA), limitado a las ocasiones en que la recaudación no llegaba para el pago de los premios, lo que no casa con el reiterado uso de las mismas entre febrero y el día en que se formuló la denuncia, lapso en el que se libraron casi semanalmente.

3º) Apropiación del importe encartado en las órdenes de pago o disposiciones cuya firma falsificó la acusada. En su escrito de calificación la acusación particular sostiene que la acusada hizo suyas la totalidad de las sumas contenidas en los documentos. Este criterio, que también parece ser el asumido en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, no puede mantenerse a la vista de la prueba practicada en el juicio, en el que la misma titular de la Administración de Lotería nº 1 de Teià ha declarado que la acusada cobró el importe de alguna o algunas de las órdenes de pago y, como quiera que estas disposiciones debían ser regularizadas en la siguiente liquidación semanal, la acusada cursó otra orden de pago con cuyos fondos satisfizo las deudas pendientes de la anterior, y así sucesivamente. Por tanto, no se hizo con la suma total, sino con la que se refleja en el último ticket de liquidación librado por Loterías y Apuestas del Estado, esto es, los 2.000 euros que figuran en el doc. nº 169. Lo que no ha quedado probado es qué cantidades fue haciendo hizo suyas y en qué momento, porque aunque pudiera inferirse que todo empezó con la primera disposición, la del 10 de febrero de 2004, que, al no ser reintegrado el importe por la acusada, lo habría abonado con sucesivas disposiciones, se observa que entre el dos y el 16 de marzo no consta talón, y tampoco entre el 29 de marzo y el 13 de abril; es decir, que en las dos semanas intermedias no necesitó acudir a estas disposiciones, lo que puede indicar que repuso el dinero obtenido con fondos propios y/o que en ocasiones se aplicaron las disposiciones para su auténtica finalidad. Sin embargo, cuando menos en las últimas el importe no se repuso, porque entre el 13 de abril y el 16 de abril la acusada firmó y emitió tres órdenes de pago semanales consecutivas por importe cada una de ellas de 2.000 euros, importe que no fue abonado en la última liquidación, la del 4 de mayo. Que este saldo de 2.000 euros deriva de una apropiación efectuada por la acusada es hecho indirectamente admitido por ésta, al reconocer la deuda de 12.179,16 euros que los incorpora. Y también queda también acreditado por su inclusión en el ticket de liquidación librado por Loterías y Puestas del Estado (doc. 169), porque si los 2.000 euros se correspondieran efectivamente con boletos premiados que la recaudación normal no permitió atender en la liquidación previa, la suma habría quedado descontada de la realizada el 4 de mayo, una vez Loterías y Puestas del Estado hubiera incluido en dicha liquidación los boletos premiados, según la explicación del funcionamiento del sistema que han ofrecido la denunciante y la denunciada.

4º) Los últimos tres hechos imputados consisten en la apropiación de 4.768 euros correspondientes a los beneficios del sorteo de Navidad de 2003; de 690 euros que percibió en mayo de 2004 de la Administración de Loterías de Premiá de Dalt; y de 1.418 euros por los beneficios de los sorteos de los días 29 de abril (jueves) y uno de mayo de 2004 (sábado) y de los días seis y 8 de mayo (jueves y sábado). Denominador común a los tres son las dudas que a la Sala se le platean al valorar las pruebas incriminatorias, dudas que comportan la absolución de la acusada en relación a los mismos al no lograrse formarse el juzgador la convicción necesaria sobre su realidad ( art. 741 de la LECrim y principio in dubio por reo ):

1.- Por lo que concierne al primero, solo se cuenta con la versión de doña Lidia , dado que la acusada únicamente admite que se produjo un error en el cómputo que fue luego solucionado, y lo cierto es que la primera no denunció los hechos cuando se produjeron, en Navidad de 2003, y permitió a la denunciada seguir trabajando, algo difícil de entender si de verdad la denunciante tuviera por cierta la apropiación, certeza que en su denuncia manuscrita del seis de mayo (folio 9) reconoció que no tenía.

2.- En cuando a la apropiación de 690 euros cobrados en la Administración de Premià de Dalt, se imputa a doña Adelina haber percibido tal importe contra la entrega de décimos premiados, que no fueron luego devueltos ni computados en su propia administración de lotería, con el consiguiente perjuicio para ésta. Pero la acusada alega que acudió a esa oficina para poder cursar lotería primitiva de clientes habituales (bonolotos, dijo en su declaración en el juzgado) que no podía girar en su propia oficina porque le habían cortado la electricidad y no funcionaba, por tanto, la terminal. El testigo que podría aclarar los hechos, el encargado de la oficina de Premiá de Dalt, confirma a preguntas de la acusación que la acusada fue a cobrar unos décimos premiados explicando que le habían cerrado la terminal y necesitaba efectivo, pero a preguntas de la defensa admite que parte del importe de los décimos se compensaron con lotería primitiva, aunque reitera que otra parte la abonó en efectivo. Dado el tiempo transcurrido, casi ocho años, no se puede depositar mucha confianza en la memoria del testigo, que, por lo demás, en su momento no debió apreciar que la actuación fuera irregular, por más que la comentara a la titular de la administración nº 1 de Teià. La duda sobre el destino de estos importes no permite dar por probada su apropiación.

3.- En cuanto a los beneficios correspondientes a los sorteos de 29 de abril y uno de mayo de 2004 y de los días seis y 8 de mayo, por un total de 1.418 euros, la denunciante asegura que la denunciada debía habérselos dejado en la caja fuerte (en la declaración en fase de instrucción manifestó que se los daba a ella o a su marido en mano, contenidos en un sobre), y que no lo hizo. La acusada lo niega y, por el contrario, afirma que dejó el sobre en el lugar acostumbrado para que los recogieran. Es cierto es que si se apoderó de toda la cantidad que debía ingresar en la cuenta de Loterías y Apuestas del Estado bien pudo también quedarse con la parte que correspondía a los beneficios de la administración de Lotería, porque no hay mayor razón para hacer diferencias una vez decidida la apropiación, dado que tan rápidamente quedaría en evidencia una como la otra. Pero también puede argumentarse que no hay motivo aparente para que la acusada admita haberse apropiado de 12.179,16 euros y, en cambio, niegue, no siendo verdad, haberse quedado con 1.418 euros de procedencia similar. Extraña también que el día 11 de mayo, cinco días después de conocer la apropiación de la recaudación y de interponer la correspondiente denuncia, doña Lidia compareciera en Comisaría para poner de manifiesto que la denunciada le había devuelto los 12.179,16 euros y, en cambio, no hiciera mención a la desaparición de la cantidad correspondiente a beneficios, que debía estar en el sobre (entregado en mano o en la caja fuerte) desde días antes y que debió ser la primera cosa a comprobar tras tener noticia de la sucedido con la recaudación y una de las primeras en aclarar al percibir el pago por parte de la acusada. Este hecho puede obedecer a razones diversas que no excluyen la realidad de la imputación, pero, considerado en conjunto con los demás datos señalados, impide alcanzar la convicción total sobre la realidad de esta apropiación, por más que deba admitirse que existen motivos para sustentarla.

SEGUNDO. Calificación de los hechos. Los hechos declarados probados son constitutivos, de una parte, de un delito de malversación de caudales públicos tipificado en el art. 432.1 y 435.1º del Código Penal y, de otra, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 74 , 390 y 392.1, 1 º y 3º, del Código Penal .

A) El delito de malversación de caudales públicos aplicable es el tipificado en el art. 432.1 el Código Penal : "La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiera que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años." La redacción actual era la también vigente en la fecha de los hechos.

La aplicación de este delito, en lugar de la apropiación indebida que ha sido objeto de calificación alternativa, es la procedente por concurrir los presupuestos objetivos y subjetivos que requiere la norma:

1.- Ha quedado acreditada la conducta de apropiación de la acusada, haciendo suyos los fondos recaudados por la Administración de Loterías por la venta de boletos y otros juegos de azar.

2.- La condición de fondos públicos es predicable de la recaudación de la administración de lotería, conforme ha reiterado la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 , 21 de octubre de 2010 ó 27 de octubre de 2011 ). En relación con la titularidad de la cuenta en la que se efectuaban los ingresos, dato que la defensa ha puesto de manifiesto para excluir la condición de caudal público de estos ingresos, la denunciante y quien en su momento era director de la sucursal del BBVA en que estaba abierta han coincidido en que se trataba de una cuenta especial, a nombre conjunto de Loterías y Apuestas del Estado y de la titular de la administración de Lotería nº 1 de Teía, en la que se ingresaba el importe de la venta de loterías y sorteos ("juegos activos" y "juegos pasivos"), pero de la que no se podía extraer nada. En todo caso, como destaca la STS de 30 de abril de 1998 ante alegación similar, lo relevante no es la titularidad de la cuenta en la que se deba efectuar el ingreso, sino la naturaleza de los fondos. La circunstancia de que la Hacienda Pública no se haya considerado perjudicada se debe a que la titular de la administración de Lotería abonó con su patrimonio la deuda pendiente por la liquidación insatisfecha. Por último, mencionar que igual naturaleza pública cabe dar a las disposiciones de fondos que el organismo público Loterías y Apuestas del Estado permite a la administración de Lotería concreta para hacer frente a premios para los que carece de liquidez, dado que su aplicación es muy concreta, el pago de dichos premios de lotería, y su devolución o liquidación se hacían conjuntamente con la recaudación, de forma semanal. Además, esta consideración es más beneficiosa para la acusada, porque evita la apreciación de dos delitos distintos en concurso real, malversación y apropiación indebida.

3.- Por lo que concierne al sujeto activo, la jurisprudencia ha venido considerando que el empleado de una oficina de Loterías, aun no siendo el titular de la misma, está incurso en el supuesto que contempla el at. 435, 1º, del CP, cuando establece: "Las disposiciones de este Capítulo son extensivas: 1º) A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas." Para la STS de 23 de diciembre de 2004 , la inserción del empleado de la oficina de lotería en el círculo de sujetos activos del delito de malversación encuentra fundamento tanto en el amplio concepto de funcionario público que perfila el art. 24 del CP , como en el texto del apartado 1º del art. 435. La STS de 30 de abril de 1998 , en causa en la que venían acusados la titular de la administración de Lotería y el empleado (a la sazón, su esposo), significa: "Partiendo de dichos hechos probados consta que ambos acusados se hallaban encargados de fondos públicos, por lo que a ambos les resulta aplicable lo prevenido en el art. 435.1º del C.Penal 95, que extiende "a los que se hallan encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas", las disposiciones referentes a las malversaciones, teniendo idéntico tratamiento punitivo aquellos que, a efectos penales -no administrativos- se califican de funcionarios conforme al art. 24.2 por participar de funciones públicas y quienes, sin serlo, se hallen encargados por cualquier concepto de fondos pertenecientes a las Administraciones Públicas. En consecuencia, y sin perjuicio de que como señala la sentencia impugnada el nombramiento efectuado asignaba a la recurrente la titularidad de un establecimiento de apuestas del Organismo de Loterías y Apuestas del Estado, y que dicha titularidad la asimila a la condición de funcionario en los amplios términos penales, como Administradora de Loterías, conforme al criterio de otras resoluciones de esta Sala (Sentencias de 13 de Junio de 1997 y 13 de Mayo del mismo año ), lo cierto es que la sanción del hecho como malversación viene igualmente determinada tanto por lo dispuesto en el art. 432 como por lo dispuesto en el art. 435.1º del C.Penal de "En la misma línea la STS de 28 de octubre de 2003 señala: "En este aspecto es doctrina constante de la Sala que deben incluirse en el mismo lo titulares de Administraciones de Loterías, que son nombrados por autoridad competente para realizar funciones publicas, cual son el administrar y gestionar fondos pertenecientes al Estado, con todas y cada una de las obligaciones y responsabilidades que ello representa ( sentencia de 6 de junio de 1989 )...Ampliando el marco del sujeto activo, en la sentencia 601/1998, de 30 de abril , se considera incluido en el artículo 435.1º del Código Penal al marido de la titular del establecimiento que trabaja en el mismo...En la sentencia de 4 de diciembre de 1992 se extiende la aptitud a los supuestos de interinidad en la titularidad de la Administración, situación que así como su designación con carácter definitivo viene expresamente prevista en la normativa entonces vigente...Extendiéndose también a los que como marido o hijo de la titular del establecimiento, se encargan de hecho de su administración." Si bien esta resolución acaba por desechar la malversación en su supuesto que analizaba, era porque el acusado había sido contratado verbalmente para distribuir boletos fuera del local. Por el contrario, la aquí acusada, doña Adelina , tenia contrato laboral y en la práctica, se hacía cargo de la mayor parte de la gestión de la oficina, a la que su titular acudía ocasionalmente, lo que incluía no solo las ventas, sino la custodia de los fondos, la realización de los pagos y organización de los ingresos, etc.

La continuidad delictiva ( art. 74 del CP ) parte de la existencia de dos apropiaciones diferenciadas, la que tuvo por objeto la recaudación que debía ingresarse el cuatro de mayo de 2004 y la que se centró en la suma o sumas obtenidas mediante la firma de los talones u órdenes de pago.

B) El art. 392 del CP establece: "El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses."

El art. 390.1. dispone: "Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial....3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho."

La norma es aplicable al supuesto dado al haber quedado acreditada la falsificación de los talones u órdenes de pago y al no ser dudoso su carácter mercantil, en tanto que, presentados a la entidad donde la cuenta estaba apertura, ésta proveía de fondos al portador.

C) Para agotar la discusión, y en relación con la supuesta prescripción de los delitos sugerida por la defensa en el momento de emitir si informe final, indicar que, no siendo tal fase procesal la adecuada para plantear la cuestión, solo cabe entender que con su mención se pretende poner sobre aviso al Tribunal ante la posibilidad de declarar de oficio la extinción de la responsabilidad penal por tal motivo. Sin embargo, analizada la causa, se debe desechar la aplicabilidad de esta institución por los mismos argumentos por los que el juez instructor la rechazó en su auto del 14 de enero de 2011, que tuvo en cuenta la existencia de diversas actuaciones de investigación sustantivas desarrolladas entre la fecha de la segunda denuncia (11 de mayo de 2004), notificada seguidamente a la representación procesal de la acusada, y la segunda declaración de ésta (22 de mayo de 2008), de forma tal que no se llegó a consumar el plazo de tres años de paralización de la actuaciones que, conforme a la normativa vigente en esas fechas, hubiera determinado la prescripción de los delitos.

TERCERO . Autoría. De los mencionados hechos es responsable en concepto de autora doña Adelina , conforme al art. 28,1º, del CP .

CUARTO. Circunstancias modificativas . Concurren las siguientes circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal:

1º) La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral ( art. 21, 5º, del CP ). La acusada ha satisfecho la total cantidad de la que, según la prueba disponible, se apropió, satisfacción que, además, se produjo apenas una semana después de haberla distraído, minimizando los perjuicios sobre la titular de la administración de lotería, que, por haber abonado tal importe a Loterías y Apuestas del Estado, se convirtió en perjudicada directa. En atención a estas circunstancias, se considerará muy cualificada. Esta circunstancia es predicable no solo del delito de malversación, sino también del de falsedad, toda vez que su única razón de ser era la obtención del provecho económico para el cual era medio.

2º) La circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21, 6º) del CP , como muy cualificada, puesto que entre la denuncia origen del procedimiento y la celebración del enjuiciamiento han transcurrido casi ocho años, que no son imputables a la acusada y que en modo alguno quedan justificados por la complejidad de la instrucción, que se limitó a recabar documentación, a recibir declaración en dos ocasiones a la imputada y en una a la denunciante.

3º) En relación con el delito de malversación, la atenuante analógica de confesión ( art. 21, 4 º, y 7º CP ), en tanto que la acusada, antes de que el hecho fuera descubierto y denunciado, lo puso en conocimiento de la perjudicada.

QUINTO. Penalidad. La fijación de las penas procedentes por los delitos acreditados deberá tener en consideración, además de la pena concretamente señalada para cada uno de ellos, las siguientes normas:

1º) El art. 74 del CP , apartados 1 y 2: "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas."

Al respecto de ha de considerar que el delito de malversación, además de atentar contra la Administración Pública, tiene carácter patrimonial, por lo que no es preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior, sino que ha de aplicarse lo dispuesto específicamente en el apartado 2 art. 74 del CP .

2º) El delito continuado de falsificación se encuentra en concurso medial con uno de los hechos constitutivos de la malversación continuada, no obstante lo cual la posibilidad de penar separadamente los delitos ( art. 77.3 del CP ) evita una posible exacerbación de la pena.

3º) El art. 66.1 , 2ª), del CP dispone que "Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes." Concurriendo en el delito de malversación tres circunstancia atenuantes, dos de ellas muy cualificadas, precisamente las dos que concurren también en el delito de falsificación, se reducirán las respetivas penas en dos grados.

Conforme a las anteriores consideraciones, por el delito de malversación procede imponer la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación absoluta por período de un año y seis meses; y por el delito continuado de falsedad de documento mercantil, la pena de cinco meses y diez días de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de dos meses y diez días, con una cuota de cinco euros, a la vista de que la acusada ha sido declarada insolvente en la correspondiente pieza de responsabilidad civil, pero, a la vez, no se haya en la situación de indigencia que justificaría una cuota inferior, como admite la propia defensa al proponer tal cuota en su escrito de calificación.

SEXTO. No procede pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil. La derivada de los delitos apreciados fue en su momento abonada, y la falta de prueba de los hechos delictivos no acreditados excluye la responsabilidad civil.

SEPTIMO. De las costas. Conforme al art. 123 del Código Penal , procede imponer las costas procesales a la acusada. Tres de las seis imputaciones no han sido admitidas, pero no impiden la apreciación de los dos delitos por los que habían sido formuladas las acusaciones. Ponderando ambos factores, se impondrán a la acusada las dos terceras partes de las costas causadas.

Las costas comprenderán dos tercios de las causadas a la acusación particular, al haber sido objeto de petición y al no poderse calificar la intervención de dicha parte acusadora de perturbadora o inútil.

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Adelina , como responsable en concepto de autora de un delito continuado de malversación y de otro también continuado de falsedad de documento mercantil, con la concurrencia en ambos delitos de las atenuantes muy cualificadas de reparación del daño y de dilaciones indebidas y, en cuanto al delito de malversación, de la de confesión, a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación absoluta por período de un año y seis meses por el primer delito, y, por el segundo, a la pena de cinco meses y diez días de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de dos meses y diez días, con una cuota de cinco euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que dejare de abonar. Así mismo, deberá abonar dos terceras partes de las costas procesales causadas, con inclusión de las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.