Sentencia Penal Nº 268/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 218/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMA

ROLLO Nº 218/2013-R

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 13/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ssas. Ilmas.

Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil catorce

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 218/2013- R, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 13/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona, seguido por un delito de hurto en grado de tentativa, contra Feliciano , Melisa e Jesús ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las anteriores, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de septiembre de 2013, por el/la Magistrado/a sr/sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que condeno a las acusadas Feliciano , Melisa E Jesús , como autoras penalmente responsables de un delito de hurto en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

a) A Feliciano , cuatro meses y quince días de prisión,

b) A Melisa , cuatro meses y quince días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufrago pasivo por el tiempo de la condena,

c) A Jesús , cuatro meses y quince días de prisión sustituidos por su expulsión del territorio nacional por tiempo de cinco años

Condeno asimismo a las acusadas a pagar cada una un tercio de las costas procesales causadas en este instancia'.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10 de febrero de 2014, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. Recurso de Feliciano

Se alza la pretensión impugnatoria frente a la sentencia condenatoria dictada, alegándose de forma conjunta a) error en la valoración de la prueba, b) vulneración de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y c) vulneración del principio in dubio pro reo

Por lógica debemos indicar el análisis, por aquellas cuestiones que afectan a derechos constitucionales, y en concreto los aparatados a) y b).

En este punto la STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnera la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) sobre la base de pruebas ilícitas; c) valorando pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; y f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente

El fundamento del motivo es el error en la valoración de la prueba, pretendiéndose dar mayor verosimilitud y credibilidad a la versión de la recurrente, que a la de la testigo presencial de los hechos y empleada del establecimiento donde se produjo el intento de sustracción.

Dichas pruebas han sido practicadas en el juicio oral y respecto a ellas no gozamos de la garantía de la inmediación, y solo podemos valorar la razonabilidad del juicio de valor efectuado por el Juez a quo, pues se trata de prueba personal -STC 201/2012 de 12 de noviembre - pero no sustituir su valoración por la del recurrente.

En este contexto constatamos que las declaraciones valoradas se corresponde con lo dicho en el juicio oral y la sentencia expone claramente los motivos por los que otorga mayor credibilidad a la versión de la empleada del establecimiento que a la recurrente, pues normalmente la gente no es retenida por el simple hecho de mirar los objetos expuestos. Se afirma que la testigo se contradice cuando afirma que salieron del local, que fueron retenidas la salir o bien en la planta de salida, sin embargo son afirmaciones que refieren una misma idea, que fueron detenidas cuando pretendían salir a la calle con los objetos sustraídos y sin abonarlos, pues en este establecimientos las cajas no están, a diferencia de los supermercados, en la puerta de la calle, sino en el interior del establecimiento.

En consecuencia, el razonamiento es ajustado a las reglas de la lógica y por tanto entendemos que hay prueba bastante y debidamente valorada para enervar el derecho a la presunción de inocencia, que no se ha visto conculcado.

Respecto a la aplicación del principio in dubio pro reo, su vulneración presupone la existencia de actividad probatoria de cargo que, sin embargo, dada a su vez la concurrencia de otra u otras pruebas de descargo, no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado, es decir, de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal y/o de la participación en el mismo del acusado, lo que obliga, también al juzgador, a decantarse por su absolución. Como declara la jurisprudencia el 'in dubio pro reo' presupone la existencia de una mínima actividad probatoria y afecta al juicio axiológico o valorativo del Tribunal de instancia.

Es decir, el principio invocado por el recurrente impone al Tribunal sentenciador la obligación de absolver al acusado cuando tenga dudas de la realidad del hecho o de la participación de aquél en los mismos. Pero no le obliga a dudar y en este caso ninguna duda expone la Juzgadora de instancia en su sentencia.

El recurso en su totalidad debe ser desestimado.

SEGUNDO. Recurso de Melisa

Son motivos de apelación: a) error en la valoración de la prueba, b) infracción dela artículo 234 CP .

El primero de los motivos , aunque no se exprese claramente, está íntimamente unido a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues se alega la falta de aptitud de la testigo, empleada del establecimiento, para enervar dicho derecho, por carecer de los requisitos establecidos por el TS, entre otras se cita la STS 5-12-2005 .

Dicha doctrina ha sido elaborada para los supuestos de testigo único, y no son reglas rígidas aplicables en todos los casos, sino criterios o herramientas de valoración del testimonio.

En el caso concreto se hace referencia la ausencia de incredibilidad subjetiva, dado que conocía a dos de las recurrentes por haberlas denunciado con anterioridad. Este hecho sin más, y sin ningún otro dato no tiene aptitud para enervar la credibilidad de su testimonio, pues lo esencial no es el conocimiento previo, en este caso profesional, sino la identificación de un motivo espurio, que no se identifica.

Igualmente se dice que no se ha aportado la grabación del establecimiento, al no constar que dicha prueba se haya solicitado por la defensa, a quien supuestamente le interesa, por lo que ahora no puede pretender utilizar esta ausencia de prueba.

Respecto a la verosimilitud se afirma que no hay corroboración periférica de la manifestación de dicha testigo, olvidando que comparecieron los funcionarios de Mossos d'Esquadra, que ciertamente no fueron testigos presenciales, pero si pueden avalar los motivos por los que fueron a dicho establecimiento. En igual sentido, es elemento probatorio de corroboración el ticket de caja emitido, que se correspondía con los perfumes ocupados y que pudieron ver los funcionarios policiales.

Por último, la persistencia en la incriminación, que al igual que en el recurso anterior se cuestiona el lugar de la detención, y en este caso se afirma que fue nada mas pasar los arcos de detección de sustracciones, cuestión ya analizada y nos remitimos a lo manifestado en el fundamento anterior.

En consecuencia, y remitiéndonos a lo ya dicho, hay pruebas suficientes, debidamente obtenidas y valoradas que fundan la condena, sin que conste que el Juez a quo haya albergado duda de tipo alguno sobre su culpabilidad.

Resta por último analizar la infracción de precepto legal, que debe ser desestimada de plano, sin que pueda dividirse entre ellas el botín obtenido por las tres recurrentes y condenadas, habida cuenta que responde a titulo de coautoría, por la existencia de un acuerdo previo para perpetrar el delito. Es precisamente este acuerdo previo, lo que obliga a condenar por el total sustraído, a todos los coautores, con independencia de la participación que cada uno de ellos, en este caso ellas, hayan tenido en el hecho. .- STS 21-10-2010 -.

El recurso debe ser desestimado.

TERCERO. Recurso de Jesús

Se alegan los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba, b) indebida no aplicación del artículo 623 CP , y c) indebida aplicación del articulo 89 CP .

Respecto al primer motivo, error en la valoración de la prueba, ha sido objeto de cumplido análisis, y debemos remitirnos a lo ya dicho, añadiendo únicamente que es innecesario e indiferente que perfume llevaba cada una de las acusadas, por estar sujetas al régimen de responsabilidad penal de la coautoría.

En idéntico sentido nos debemos pronunciar respecto a la inaplicación del artículo 623 CP , dando por reproducido lo ya dicho.

Cuestión distinta es la relativa a la infracción del artículo 89 CP , pues la motivación es insuficiente dado que no pondera la necesaria desproporción que se produce al aplicar una pena de expulsión de cinco años a un delito de menor entidad, limítrofe con la falta. Se produce así una aplicación semiautomática con fundamento en la ausencia de permiso administrativo de residencia.

Entendemos que no solo deben tomarse en consideraron las circunstancias personales de la penada, a la hora de determinar si la pena debe o no cumplirse en España, único elemento analizado en la sentencia, sino también debe analizarse si la respuesta penal última al delito es o no proporcional a la culpabilidad del penado, esto es debe efectuarse una comparación entre la pena de prisión que se ha individualizado y la pena por la que se pretende sustituir, que tiene una duración de entre cinco y diez años, según el vigente redactado dado por la LO 5/2010, pues la falta de equilibrio entre el desvalor de la conducta y la sanción impuesta en última instancia, esto es la respuesta penal frente al delincuente, puede suponer una vulneración del principio de proporcionalidad.

Así la STS 15.10.2010 afirma que 'la jurisprudencia viene exigiendo una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española, y reitera lo dicho en STS 166/2007 , y la STC 242/94 ).', y añade 'lo que pretende corregirse son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique, aún cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado y hoy aún vigente, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

En este caso concreto, se estima que la aplicación de la sustitución pedida por el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 89 CE , vulnera el principio de proporcionalidad - artículo 9,.3 CE - y la finalidad reinsertadora de la pena - artículo 25 CE - , atendiendo a las circunstancias concurrentes en el delito, ya analizadas y que se dan por reproducidas, así como a la diferencia que existe entre la pena individualizada de cuatro meses y quince días de prisión, con la de expulsión del territorio nacional, con duración de cinco, siendo ésta mucho más gravosa, toda vez que en la actualidad el artículo 89.6 in fine CP , permite la aplicación de los mecanismos de suspensión de la pena privativa y de sustitución, por multa o trabajos en beneficio de la comunidad, de dicha pena, que en este caso, y sin perjuicio de lo que en su caso se pueda resolver en ejecución de sentencia, serían de aplicación dado que, según se desprende de lo actuado es delincuente primaria, y por tanto, debe ser merecedora en ejecución de sentencia de los beneficios orientados por el legislador para alcanzar, en esta tipología de penados - primarios y por hechos de escasa entidad- la finalidad perseguida constitucionalmente por la pena o por la respuesta penal.

El motivo debe estimarse dejando sin efecto la sustitución acordada.

Vistos lo artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por Feliciano y Melisa y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el interpuesto por Jesús contra la Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2013, dictada por el/la Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 13/2013 de dicho Juzgado; y, en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el único sentido de dejar sin efecto la sustitución de la pena de cuatro meses y quince días de prisión, impuesta a Jesús , por expulsión del territorio nacional, manteniendo en su integridad la pena de prisión impuesta y confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma., Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

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