Sentencia Penal Nº 268/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1132/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-10/010653

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2010/0010653

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1132/2014-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 384/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 268/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 384/2013 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de Injurias, en el que figuran como apelantes Rafael y Romulo , representados por la Procuradora Sra. Marín Cano y defendidos por el letrado Sr. Fernando Arbe, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL, así como Teodosio , representado por la Procuradora Sra. Martínez del Valle y defendido por el letrado Sr. Imanol Zabala.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Rafael , como autor penalmente responsable de un delito de injurias, previsto y penado en los artículos 208 y 209 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de multa, con una cuota diaria de tres euros; con la responsabilidad personal subsidiaria, prevista en el artículo 53.1 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, si el condenado no satisficiere, voluntariamente, o por vía de apremio, la multa impuesta; así como al abono de la mitad de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a D. Rafael , a indemnizar a D. Teodosio , en la cantidad de 1000 euros e intereses legales.

Que debo condenar y condeno a D. Romulo , como autor penalmente responsable de un delito de injurias con publicidad, previsto y penado en los artículos 208 , 209 y 211 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de multa, con una cuota diaria de cuatro euros; con la responsabilidad personal subsidiaria, prevista en el artículo 53.1 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, si el condenado no satisficiere, voluntariamente, o por vía de apremio, la multa impuesta; así como al abono de la mitad de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a D. Romulo , a indemnizar a D. Teodosio , en la cantidad de 1.500 euros e intereses legales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Rafael y Romulo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal y por Teodosio . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 22 de octubre de 2014, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1132/14, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 30 de octubre de 2014 a las 9.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma . Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, en lo que no se opongan a los hechos y fundamentación que se señalará:

' PRIMERO.-Se declara expresamente probado que en el mes de septiembre de 2009 los acusados D. Rafael , mayor de edad, sin antecedentes penales y D. Romulo , ejercían su función como policías nacionales en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía sita en la calle Aldapeta de San Sebastián, estando ambos afiliados al sindicato policial 'Unión Federal de Policía', en el que el primero ejercía el cargo de Secretario Provincialde Guipúzcoa y el segundo el de Secretario de Relaciones Institucionales;desempeñando en la misma su trabajo como Secretario General de la Comisaría Provincial de San Sebastián y Jefe del Área de Gestión de Recursos Materiales y Humanos D. Teodosio .

El día 5 de septiembre de 2009, el acusado D. Rafael , en su condición de Secretario Provincial de Guipúzcoa del sindicato policial 'Unión Federal de Policía',dio traslado al Comisario Jefe Provincial de Guipúzcoa de un escrito en el que, bajo el epígrafe 'Inadecuada Utilización de Medios Oficiales' se disponía que 'Nuestra organización sindical ha tenido conocimiento de la supuesta utilización inadecuada de medios personales para uso y disfrute personal', haciéndose referencia a un vehículo oficial que se decía era '¿utilizado en exclusiva por el Comisario Provincial de San Sebastián'; señalando igualmente, referido a D. Teodosio : '¿Ha podido conocer esta organización sindical que el mismo se pavonea de vivir prácticamente en la ciudad de Ávila (escuchado por personas a él mismo en un bar de San Sebastián) y efectivamente tiene una casa en esa ciudad y según esta fuente va en dos horas y veinte minutos (más de 180 km por hora de media) y también, según la fuente, no pasa nada, luego lo justifica por necesidades del servicio¿'. '¿Ya puede la Secretaria de Estado de Seguridad y la DGT preocuparse por el cumplimiento de las normas de tráfico, con especial incidencia en las de velocidad, si quien tiene que velar por ello es el principal infractor. Se puede asumir las esporádicas y sin intención pero no la habitualidad.' 'Nuestra Organización solicita expresamente un expediente administrativo de averiguación de causas¿ y mientras se 'sustenta' el citado expediente, el Secretario General sea provisionalmente apartado del puesto, por la posibilidad cierta de ocultar o destruir pruebas'; teniendo D. Rafael pleno conocimiento del contenido escrito remitido.

La puesta en conocimiento del contenido del referido escrito al Comisario Jefe Provincial de Guipúzcoa, publicado en el tablón de anunciosde la comisaría, entre otros, por el acusado D. Romulo , y, posteriormente retirado, determinó la incoación a D. Teodosio del Procedimiento Disciplinario 27/2009; colocando posteriormente y de nuevo el acusado D. Romulo , en el tablón de anuncios de la Comisaría, una copia del escrito presentado ante el Comisario Jefe Provincial de Guipúzcoa, que había sido previamente retirada del mismo, y en cuya redacción había participado, acompañada de una nota suya manuscrita con el siguiente contenido 'Este ha sido uno de los temas tratadosen la última reunión de los sindicatos con el comisario provincial. Nota: Al que se dedica a descolgar nuestros escritos, que sepas que este es un mero sistema de divulgar la información y no por eso la gente dejará de enterarse'; no habiendo quedado acreditado que el acusado D. Rafael hubiere tenido participación alguna en la colocación del referido escrito en el tablón de anuncios, ni que el referido hecho se hubiere efectuado con el conocimiento y consentimiento del mismo.

D. Romulo publicó el anterior escrito en el tablón de anuncios con el fin de difundir la información en él contenida a funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía.

El expediente disciplinarioincoado a D. Teodosio fue archivadopor estimar los hechos denunciados como no fundamentados, carentes de pruebas o indicios, concluyendo que no se había hecho por parte de aquel una inadecuada utilización del vehículo oficial ni de ningún otro medio oficial o material a él asignado; sin haberse retractado ninguno de los acusados de las manifestaciones efectuadas en el escrito mencionado.

SEGUNDO.-Desde enero de 2009, el acusado D. Romulo ha presentado diversas denuncias digitales con firma electrónica a la Dirección General de la Policía, denunciando diversas cuestiones y exigiendo responsabilidades de determinadas anomalías inexistentes a D. Teodosio .

TERCERO.- Entre el acusado D. Romulo y D. Teodosio , existieron previamente algunos incidentes derivados de la incoación previa de un expediente administrativo contra el primero y la posterior denuncia por coacciones de D. Romulo frente a D. Teodosio ; dando lugar esta última a la incoación del Juicio de Faltas nº 683/2008, ante el Juzgado de Instrucción nº3 de San Sebastián, en el que recayó sentencia absolutoria.

CUARTO .- No queda acreditado que el cuadro de ansiedad padecido por D. Teodosio , que le obligó a permanecer hospitalizado desde el día 25 de septiembre de 2009 hasta el día 29 de septiembre de 2009, fuera provocado por la situación derivada de las imputaciones efectuadas por los acusados en el escrito de fecha 5 de septiembre de 2009.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.-Con fecha 1 de Septiembre del 2014, el Ilmo Magistrado- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº2 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando a los ahora recurrentes, D. Rafael , y don Romulo como autores de un delito de injurias a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2.- Contra la misma ha recurrido en apelación la defensa técnica de ambos acusados en la instancia.

Sostiene que no se ha acreditado que sus defendidos imputaran hecho alguno al querellante, ni mucho menos que éste fuera falso o que hayan actuado con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad.

Los propios términos utilizados en la redacción del escrito ponen de manifiesto que se habla de una supuesta, posible, utilización inadecuada de los medios oficiales para su uso y disfrute personal. Se pide la investigación de estos hechos por parte de los representantes sindicales, recogiendo las denuncias realizadas por compañeros que solicitaron la apertura de diligencias probatorias de investigación.

No ha quedado acreditado que actuaran con conocimiento de la falsedad de la imputación o temerario desprecio a la verdad. Cuestión distinta es que el expediente disciplinario incoado, finalmente fuera archivado sin haberse practicado ninguna de las diligencias solicitadas.

Todo lo más los hechos serían constitutivos de una falta de injurias que por haber transcurrido más de seis meses desde su comisión, estaría prescrita.

Existe un claro error en la valoración de la prueba, habiendose procedido a la condena a los acusados en clara quiebra del principio de presunción de inocencia.

Se insta, por consiguiente, la revocación de la sentencia dictada en la instancia y el dictado de otra resolución por la cual se absuelva a sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables para los mismos.

3.-Evacuado el preceptivo traslado a la acusación particular, por la misma se ha solicitado la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

4.- En igual sentido, se ha formulado impugnación por parte del Ministerio Fiscal.

No estamos ante un supuesto de ejercicio de la libertad sindical en su vertiente de libertad de expresión-información, porque está exigiría que la información divulgada sea veraz, tras una previa comprobación, no simples rumores o insidias como aquí aconteció.

SEGUNDO. - Error en la valoración de la prueba.-

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura claramente diseñada por el legislador: error en la apreciación de las pruebas ( art. 795.2 de la L.E.Crim .). En otras palabras, la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas conducentes a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes, conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en determinar si los criterios empleados por el Juzgador son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la C .E. En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es compatible con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el proceso. Extramuros del discurso de la estructura racional del razonamiento del Juzgador queda, por tanto, la cuestión referida a la credibilidad, dado que las premisas de veracidad y adecuación real sobre las que se asienta el juicio de credibilidad precisan para su adveración un escenario judicial permeable a la inmediación.

TERCERO.- Exámen del caso de autos.-

1.-En el caso de autos, un nuevo y detallado exámen del DVD de las actuaciones y prueba documental nos pone de manifesto que:

.-En el acto de la vista compareció el acusado D. Romulo . Llegó una información al Sindicato, y se ocuparon de transmitirla a través del escrito, instándo la apertura de un expediente de averiguación de causa, que no un expediente disciplinario. Su obligación como funcionario público, como representante sindical de sus compañeros era instar esta averiguación de causa, entiende que no procede revelar la identidad de las personas que le transmitieron verbalmente esta información. Entiende que no puede revelar la identidad de estas personas que le transmitieron esta información. Niega ser el autor de la nota manuscrita que fue ulteriormente colgada en el tablón de anuncios de la Comisaría. Ha tenido problemas previos con el Sr. Teodosio , en concreto un juicio de faltas en el que el Sr. Teodosio resultó absuelto. No es la primera vez que imputa al Sr. Teodosio temas similares. El expediente de averiguación de causas es reservado, privado, colgaron en el tablon de anuncios el acta de la reunión, no el contenido. Le llegó la noticia de gente interna del Departamento de automoción. No colaboraron en el expediente administrativo incoado porque consideran que fue un paripé, que no fue imparcial. En concreto, no existe en la Comisaría de San Sebastián Unidad Disciplinaria autónoma, y el instructor del expediente fue un subordinado del propio Teodosio , con lo que se podía presuponer de antemano el resultado negativo del expediente.

.- También emitió declaración D. Rafael . En virtud de su declación en el plenario, el acusado manifestó que en el acta del referido sindicato se trató de recoger las manifestaciones, las quejas que habían sido puestas de manifiesto por los compañeros. En ningún caso se hacían afirmaciones, sino que se instara o hiciera la oportuna investigación. Fue citado a un acto de conciliación, pero no compareció, no se ha retractado de los hechos imputados a Teodosio . No se ha retractado de nada, porque, según sostiene, nada ha imputado. Reconoce que tiene mala relación con el Sr. Teodosio , o al revés, el Sr. Teodosio con él. El expediente fue archivado porque no se ha investigado nada. El designado instructor depende del Secretario General, no hubo objetividad en la instrucción del expediente. No acudió al procedimiento de conciliación porque no entendía el motivo de la denuncia personal contra él incoada

.- En el acto del plenario vertió declaración el querellante, D. Teodosio . A resultas de esta denuncia del Sindicato, se le abrió un expediente administrativo disciplinario, tuvo que declarar. Se trataba de averiguar la veracidad o realidad de los hechos que le eran investigados. No sabe las pruebas que se practicaron en este expediente. Se le produjo un cuadro de ansiedad, arritmia, ictus, tuvo que permanecer unos días ingresado. Es Secretario General de la Comisaría de San Sebastián. Era el responsable de la gestión de medios materiales y personales. Juan sería un subordinado jerárquico inmediato. Romulo en ese momento dependía jerárquicamente de él. Con Rafael no tenía vinculación profesional. Los rumores fueron una cosa improvisada, no le había llegado de antes ningún rumor. Con el subordinado tuvo un problema que motivó la apertura de expendiente por una falta leve en su actuación profesional dentro del propio despacho. Por la redacción del escrito entiende que prácticamente le estaban imputando la comisión de estos hechos. No comprende el afán acusador de los dos acusados.

.- Compareció también como testigo Don. Juan . Recuerda la visión del escrito en el tablón de anuncios, que atentaba contra la profesionalidad de un Secretario General, su contenido genéricamente injurioso, porque no era cierto. Tenía un ánimo de causar daño. Era el segundo de la unidad, aquel vehículo también lo utilizaba él, y otras personas, los otros grupos de la unidad de gestión. Era evidente que no era un coche de uso exclusivo. Hay otras vías más adecuadas para hacer denuncias, como por ejemplo, las reuniones trimestrales con el Comisario Provincial. A su entender, eran unas afirmaciones gratuitas.

.- En concreto, la prueba documental obrante en las actuaciones (folios 10 a 22 como parte del Procedimiento Disciplinario nº 27/09 incoado a D. Teodosio ), no impugnada, consistente en el escrito de fecha 5 de septiembre de 2009,en el que el Secretario Provincial de Guipúzcoa de la Unión Federal de Guipúzcoa, el aquí acusado, en condición de Secretario Provincial, exponía una serie de cuestiones o reivindicaciones bajo el epígrafe 'Inadecuada Utilización de Medios Oficiales'se disponía que ' Nuestra organización sindical ha tenido conocimiento de la supuesta utilización inadecuada de medios personales para uso y disfrute personal',haciéndose referencia a un vehículo oficial que se decía era ' ¿utilizado en exclusiva por el Comisario Provincial de San Sebastián';señalando igualmente, referido a D. Teodosio : ' ¿Ha podido conocer esta organización sindical que el mismo se pavonea de vivir prácticamente en la ciudad de Ávila (escuchado por personas a él mismo en un bar de San Sebastián) y efectivamente tiene una casa en esa ciudad y según esta fuente va en dos horas y veinte minutos (más de 180 km por hora de media) y también, según la fuente, no pasa nada, luego lo justifica por necesidades del servicio¿'. '¿ Ya puede la Secretaria de Estado de Seguridad y la DGT preocuparse por el cumplimiento de las normas de tráfico, con especial incidencia en las de velocidad, si quien tiene que velar por ello es el principal infractor. Se puede asumir las esporádicas y sin intención pero no la habitualidad.' 'Nuestra Organización solicita expresamente un expediente administrativo de averiguación de causas¿ y mientras se 'sustenta' el citado expediente, el Secretario General sea provisionalmente apartado del puesto, por la posibilidad cierta de ocultar o destruir pruebas';reconociendo el Sr. Rafael , en su declaración en el acto del plenario, haber dado traslado de los referidos puntos contenidos en el mencionado escrito al Comisario, atendiendo a las comunicaciones referidas por los asociados sobre tales cuestiones, al objeto de tratarlos en la correspondiente reunión; teniendo el acusado pleno conocimiento, según su propia declaración, del contenido del escrito remitido.

Posteriormente, el acusado Sr. Rafael emitió declaración o denuncia dentro del procedimiento administrativo, a efectos de que estos hechos fueran investigados por el Comisario Provincial.

Finalmente, el procedimiento discipliniario contra Teodosio fue archivado . Así se acredita por la prueba documental obrante en las actuaciones (folios 87 a 92), no impugnada, consistente en la copia del Acuerdo de fecha 26 de marzo de 2009, dictado en el seno del Procedimiento Disciplinario 27/09, decretando el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, por revelarse los hechos denunciados como no fundamentados, carentes de pruebas o indicios, concluyendo que no se había hecho por parte de aquel una inadecuada utilización del vehículo oficial ni de ningún otro medio oficial o material a él asignado.

.-Se produjo la colocación del referido escrito en el tablón de anunciosde la comisaría. Tal colocación es imputada directamente en la resolución de instancia al otro co-acusado, D. Romulo , el cual reconoció haber participado en la redacción del referido escrito; por la prueba documental obrante en las actuaciones (folios 93 y 94), no impugnada, consistente en las fotografías del tablón de anuncios de la Comisaría en la que aparece inserto el escrito presentado ante el Comisario, al que se hace referencia en el apartado anterior, y en el que se añade una nota manuscrita que literalmente dice 'Este ha sido uno de los temas tratados en la última reunión de los sindicatos con el comisario provincial. Nota: Al que se dedica a descolgar nuestros escritos, que sepas que este es un mero sistema de divulgar la información y no por eso la gente dejará de enterarse'; resultando acreditado el hecho de que el autor de la referida nota manuscrita es el acusado D. Romulo , por la prueba pericialno impugn ad a obrante en las actuaciones (folios 188 a 194).

2.-Expuesto de esta forma, si se quiere someramente, el material probatorio con el que ha contado el Juez de lo Penal, idéntico al obrante en esta apelación, resultaría que podemos entender acreditado que los dos acusados son los autores, al menos intelectuales, del referido acta, que Romulo colgó su contenido, en el tablón de anuncios de la Comisaría y fue el autor de la nota manuscrita que le acompaña.

CUATRO.- Cuestión jurídica.-

1.-Delimitados de esta forma los términos de la resultancia probatoria obtenida en la instancia, resulta que se plantea en el presente recurso de apelación la inexistencia del delito de injurias por el que resultan condenados en la instancia ambos acusados, dado que, de haberse cursado estas manifestaciones, tal y como queda acreditado en el anterior apartado de esta resolución, estas manifestaciones quedarían integradas en el derecho al ejercicio de la libertad sindical, en su vertiente de derecho a la información- expresión de los representantes sindicales.

En este sentido, no podemos menos que acoger y resaltar el pormenorizado estudio que sobre la cuestión jurídica sometida a debate en el presente juicio oral, se ha realizado por parte del Juez de lo Penal:

' Con carácter general y siguiendo la doctrina fijada de forma reiterada por el Tribunal Constitucional en la materia ( SSTC 232/1998 de 30 de diciembre y 2/2001, de 15 de enero ), tratándose del enjuiciamiento de hechos calificados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular como delitos de calumnia e injuria, tipificados en los artículos 205 a 216 del Código Penal , procede examinar por este Juzgador, como cuestión previa a la aplicación de los referidos tipo penales a los hechos probados, si éstos no han de encuadrarse dentro del ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en los artículos 20.1 a ) y d) de la Constitución Española (y en el caso concreto enjuiciado en el derecho a la libertad sindicalreconocido en el artículo 28.1 de la Constitución Española ), ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar, puesto que dichas libertades operarían como 'causas excluyentes de la antijuridicidad de la conducta'; debiendo tenerse en cuenta que, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 266/2005, de 24 de octubre '¿si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria y calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar este enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, «pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la Jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos'.

Una vez sentado lo anterior y atendiendo a los hechos ejecutados por el acusado D. Rafael , consistentes en comunicaral Comisario Jefe Provincial de Guipúzcoa, en su condición de Secretario Provincial de Guipúzcoa del Sindicato Unión Federal de Policía, a través del escrito de fecha 5 de septiembre de 2009, supuestas irregularidadesrelativas a la utilización en exclusiva, por parte de D. Teodosio , de un vehículo oficial (concretamente el vehículo FSS-....-EA ), para fines particulares; así como a la supuesta comisión, por parte del Sr. Teodosio de infracciones a la Ley de Tráfico, al conducir el referido vehículo de forma habitual hasta la ciudad de Ávila a velocidad muy superior a la permitida (más de 180 km por hora de media), justificándolo en necesidades del servicio; proponiendo, finalmente, el referido escrito al Comisario Jefe que el Sr. Teodosio fuera provisionalmente apartado del puesto, mientras se tramitaba el expediente de averiguación de causas solicitado, al existir la posibilidad cierta, según el mismo escrito, de que el Sr. Teodosio pudiera destruir u ocultar pruebas; así como a los hechos ejecutados por el acusado D. Romulo , el cual participó en la redacción del referido escrito, ostentando en la fecha de los hechos la condición de Secretario de Relaciones Institucionales del mencionado sindicato, e insertó el mismo en el tablón de anuncios de la comisaría,expuesto al público; procede examinar si nos encontramos, en los hechos sometidos a enjuiciamiento, en el ámbito objetivo del derecho a la libertad sindical, y en concreto ante una conducta de un representante sindical en el ejercicio de la acción sindical informativa, en la medida en la que el recurso de apelación considera e insiste en que, tal y como ya se había planteado en la instancia, las referidas manifestaciones constituyen expresión de la referida libertad de información, reconocida en el artículo 20.1 d) de la Constitución Español, en su vertiente de libertad sindical informativa y de expresión.

Los acusados daban a conocer hechos consistentes en la presunta comisión, por parte del Sr. Teodosio , Inspector Jefe del Cuerpo Nacional de Policía, de las irregularidades e infracciones a que se ha hecho referencia; imputación de hechos que, siendo de interés público, en la medida en la que se atribuye a un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (Inspector- Jefe del Cuerpo Nacional de Policía y superior jerárquico de los acusados), graves infracciones en el uso de medios oficiales y contra la seguridad vial, entra de lleno en el referido derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por parte de los acusados, como representantes sindicales, y, por consiguiente, como expresión de la libertad sindical consagrada en el artículo 28.1 de la Constitución Española .

Tal y como recoge la resolución de instancia: 'Ha de destacarse, en primer lugar, que aunque el tenor literal del art. 28.1 CE parece restringir el contenido de la libertad sindical a la vertiente exclusivamente organizativa o asociativa, en virtud de una interpretación sistemática de este precepto con el art. 7 CE y del canon hermenéutico sentado por el art. 10.2 CE , nuestra jurisprudencia ha establecido, desde sus primeros pronunciamientos, que en el contenido esencial de este derecho se integra también la vertiente funcional, el derecho a la actividad sindical, es decir, el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores,en suma, a desplegar los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden. Se garantiza, por tanto, un ámbito esencial de libertad para organizarse a través de instrumentos de actuación de la forma que consideren más adecuada a la efectividad de su acción, dentro del respeto a la Constitución y a la ley. En el art. 28.1 CE se integra, pues, el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical, comprensiva de todos los medios lícitos y sin indebidas injerencias de terceros (entre otras muchas, SSTC 70/1982, de 29 Nov., FJ 3 ; 37/1983, de 11 May., FJ 2 ; 39/1986, de 31 Mar ., FJ 3; más recientemente, SSTC 105/1992, de 1 Jul., FJ 5 ; 94/1995, de 19 Jun., FJ ; 2 ; 168/1996, de 29 Oct., FJ 3 ; 145/1999, de 22 Jul., FJ 3 ; 213/2002, de 11 Nov ., FJ 4).

Coherentemente con este contenido constitucional, la Ley Orgánica 11/1985, de 2 Agosto, de libertad sindical, establece en su art. 2.1 d) que la libertad sindical comprende «el derecho a la actividad sindical» y en el art. 2.2 d ) que las organizaciones sindicales, en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho al 'ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella'. Por tanto, el ejercicio de esa acción sindical confiere al sindicato un amplio marco de libertad de actuación, cuyas vertientes más significativas son el derecho a la negociación colectiva, a la huelga y al planteamiento de conflictos individuales y colectivos ( art. 2.2.d LOLS ), cuyo ejercicio dentro de la empresa se regula en los arts. 8 a 11 de esa misma ley , pero cuyo contenido no se agota ahí, sino que -consagrándose constitucionalmente un ámbito de libertad- comprenderá también cualquier otra forma lícita de actuación que consideren adecuada para el cumplimiento de los fines a los que están constitucionalmente llamados; y, entre otras, la utilización como instrumento de acción sindical de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información(así lo hemos reconocido, entre otras, en SSTC 143/1991, de 1 Jul., FFJJ 5 y 6; 1/1998, de 12 Ene., FJ 6 ; 213/2002, de 11 Nov ., FJ 4).

Ahora bien, la utilización como instrumento de acción sindical de los derechos a la libertad de información, como en el caso que nos ocupa, requiere que la referida información sea veraz , como exige el mencionado artículo 20.1 d) de la Constitución Española ; requisito este último de la veracidad de la información sobre la que la doctrina del Tribunal Constitucional ha dispuesto que 'no va dirigido a la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino a negar la protección constitucional a los que transmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, o bien meras invenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de un profesional diligente; todo ello sin perjuicio de que su total exactitud puede ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado. La razón se encuentra en que, cuando la Constitución Española requiere que la información sea 'veraz' no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas como estableciendo un deber de diligencia sobre el informador a quien se le puede y debe exigir que lo que transmite como 'hechos' haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos. De este modo, el requisito de la veracidad deberá entenderse cumplido en aquellos casos en los que el informador haya realizado con carácter previo a la difusión de la noticia una labor de averiguación de los hechos sobre los que versa la información¿' ( STC 54/2004 de 15 de abril ); señalando, asimismo, la jurisprudencia constitucional, que 'la resolución de los conflictos entre el derecho a la información y al honor ha de hacerse teniendo en cuenta la posición prevalente, no jerárquica, que sobre los derechos garantizados en el artículo 18 de la Constitución Española ostenta el derecho a la libertad de información, garantizando en el artículo 20.1.d) de la Constitución Española , en razón de su doble carácter de libertad individual y garantía institucional de una opinión pública indisolublemente unida al pluralismo político en un estado democrático, siempre que la información transmitida sea veraz y esté referida a asuntos de relevancia pública que sean de interés general por la materia a la que se refieren y a las personas que informaron, contribuyendo a la formación de la opinión pública ( STC 104/86 , 172/90 , 40/92 , 85/92 ), alcanzando su máximo nivel de eficacia frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información ( STC 107/88 ,). Tal valor preferente del derecho a la información no significa, sin embargo, dejar vacíos de contenido a los derechos fundamentales de las personas afectadas o perjudicadas por esa información, que han de sacrificarse únicamente en la medida en que resulte necesario para asegurar la información libre en una sociedad democrática, como establece el artículo 20.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos '.

En el caso de autos, además, los dos acusadosson miembros del Cuerpo Nacional de Policía subordinados jerárquicamente al Sr. Teodosio . Debe tenerse en cuenta la doctrina constitucional sobre la materia, sintetizada en la STC 127/1995 de 25 de julio que establece que '¿por lo que respecta a los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad establece, de acuerdo con el diseño constitucional del derecho de sindicación de la policía ( art.28.1 C.E .), ciertas limitaciones a su ejercicio que se explican por las especiales características de la función policial y el carácter de instituto armado. Concretamente los límites vienen dados por el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidas en la Constitución y, especialmente, el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, así como el crédito y prestigio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, la seguridad ciudadana y de los propios funcionarios y la garantía del secreto profesional (art. 19 ). Tales limitaciones alcanzan, en particular, a la libre acción o actividad sindical, dentro de cuya expresión debe encuadrarse, en lo que aquí interesa, la libertad de información ( STC 273/1994 ). Los principios de jerarquía y subordinación, que definen al Cuerpo ( art. 18 de la Ley Orgánica 2/1986 ), pueden limitar la libertad de información en materia sindical; de manera que esta libertad no despliega sus efectos con la misma virtualidad cuando se trata de miembros de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Así lo hemos reconocido en la STC 81/1983 al manifestar que la crítica en el ejercicio de la condición de representante sindical deberá hacerse con la mesura necesaria para no incurrir en vulneración al respeto a los superiores y para no poner en peligro el buen funcionamiento del servicio y de la institución policial.'

2.-Pues bien, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, trasunto en su vertiente jurídica de los razonamientos expuestos por parte el Juez de lo Penal debemos llegar a la conclusión de que la accion controvertida debe encuadrarse, claramente, en el ejercicio de los derechos a la libertad de información y expresión sobre materias de indubable interés laboral y sindical,como instrumento de ejercicio de la función representativa en su condición de representantes sindicales de los dos acusados.

Este acción era el cauce a través del cual ejercieron la acción sindical que integra el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad sindical. Nos encontramos además, en un supuesto incardinable, de forma combinada, en ambos derechos fundamentales, libertad de expresión e información en su vertiente sindical.

Y nos explicamos:

La conducta enjuiciada estaba afectando indudablemente, al buen nombre, prestigio y honor de D. Teodosio (superior jerárquico de los dos acusados). La información contenida en el escrito presentado ante el Comisario Jefe Provincial de Guipúzcoa, y posteriormente publicado en el tablón de anuncios de la comisaria por el Sr. Romulo , vertía sobre aquel la sospechabasada en manifestaciones de compañeros sobre la posible utilización particular de medios oficiales, conducta que pudiera ser constitutiva de un delito previsto en los artículos 433 y 434 del Código Penal . Igualmente se estaba imputando al mismo la posible comisión de infracciones graves a la Ley de Tráfico; y, finalmente, se vertía la sospecha sobre el riesgo de que el mismo, de no ser apartado del puesto durante la investigación solicitada, pudiera destruir u ocultar pruebas.

Ahora bien en el escrito que ahora estamos analizando, en ningún caso se afirma de forma categórica que tales hechos sean verdad, sino que, de forma nítida y clara, se interesa la apertura de una investigación, a fin de que se compruebe por parte del órgano competente si existe algún tipo de veracidad o realidad en los hechos que se están poniendo de manifiesto a través del escrito.

Los dos acusados, recogieron las manifestaciones necesariamente anónimasde compañeros, procedieron a interesar la apertura de este expediente de averiguación de causas, o investigación de los hechos descritos, en claro ejercicio de sus funciones dentro del sindicato, con la finalidad descrita.

En un segundo momento temporal, insertaron este escrito en el tablón de anuncios de la Comisaría con una evidente finalidad divulgativa, para que llegara a aquellos compañeros no afiliados el tema que se había tratado. Esta es, en la práctica, y según explicitaron ambos acusados en el plenario, una de las pocas vías de las que disponen para la divulgación de los acuerdos sindicales al resto de compañeros también interesados.

Ciertamente, el ulterior expediente disciplinario aperturado, en forma no pedida por los acusados, resultó archivado, más sobre esta cuestión también los dos acusados, con especial nitidez el Sr. Romulo , han puesto de manifiesto una realidad que no puede ser orillada u obviada por la Sala: Se trató de un simple paripé con resultado conocido de antemano porque era instructor del expediente un inferior jerárquico del denunciado. Además, buena parte de las diligencias de investigación por ellos solicitadas no fueron finalmente evacuadas.

En este contexto se formula la presente querella.

Debemos admitir que no se aportó, en el acto de la vista oral, prueba cierta de la realidad de los hechos imputados ni de las aseveraciones vertidas en el escrito de referencia, más allá de las manifestaciones de hechos propios realizadas por el Sr. Romulo . Ambos acusados recogieron la sospecha de comisión de los hechos imputados al Sr. Teodosio , basada en informaciones suministradas por afiliados, en algunas ocasiones conocidos por ellos y en otras anónimos cuya identidad en ningún caso quisieron revelar. Se trataba en todo caso, según entiende la Sala, de preservar la identidad de estas fuentes, compañeros todos ellos, no lo olvidemos, de la misma Comisaría de Policía.

Pero es que este estadio final del proceso judicial nos lleva, indefectiblemente, a situarnos en un momento procesal previo, en el que, recogiendo las aseveraciones de los afiliados, los dos acusados redactaron el escrito de referencia, dirigido al Comisario Provincial, pidiendo una investigación sobre unas supuestas irregularidades, cuya existencia cierta no se llega en ningún caso a afimar.

Ciertamente, nos encontramos en un supuesto de colisión de derechos fundamentales, con relevancia constitucional, entre el derecho al honor y dignidad personal Don. Teodosio , art. 18 de la CE y la libertad sindical en su vertiente informativa y de expresión, recogida en el art. 28.1 . y 20. 1 a ) y d) de la CE .

No podemos sin embargo entender que el escrito examinado, en los términos en que el mismo está redactado y fue posteriormente divulgado, suponga el ejercicio abusivo o desproporcionado de los derechos reconocidos en los artículos 20.1 a ) y d) en relación con el artículo 28.1 de la Constitución Española .

No podemos obviar tampoco que se trató de un escrito dirigido al Comisario Jefe Provincial, por parte de los representantes sindicales, frente a quién, como funcionario público y en este caso superior jerárquico de los dos acusados, está sujeto a un deber de probidad en el ejercicio de su función debiendo 'soportar', de forma inherente al cargo, las críticas derivadas del ejercicio público que se ostenta.

La conducta enjuiciada, por su contenido, finalidad a la que se orienta y medios empleados, en ningún caso desnaturalizó el ejercicio del derecho y se situó objetivamente dentro del contenido propio del mismo, y por ello entendemos que no es punible.

Los dos acusados actuaron al amparo del ejercicio de la libertad de información-expresión sindical, sin llegar a desnaturalizar en ningún caso el contenido objeto de este derecho fundamental. En ningún caso, según venimos sostiendo en esta resolución, se rebasaron los limites contenidos en el ámbito objetivo de este derecho fundamental, no se llegó a informar la comisión cierta de estos hechos, sino que la actuación, conteniendo términos más o menos acertados en su redacción, interesaba la investigación interna de los hechos que se ponían de manifiesto. En ningún caso se contenían insultos dirigidos a la persona del querellante, ni expresiones hirientes contempladas de forma autónoma. Tampoco el medio empleado parece excesivo o desproporcionado, puesto que no se interesó la apertura de expediente disciplinario, como finalmente aconteció, o se acudió a la denuncia penal, sino que, de forma interna, se cursó escrito al Comisario para la apertura de un expediente de averiguación de causas, que viene a ser, a lo que entendemos, una investigación preliminar de las sospechas contenidas en el escrito. Además, se interesaba de forma detallada la práctica de una serie de diligencias de investigación, cuya realización ulterior en el expediente disciplinario no se materializó en su integridad.

3.-En conclusión debemos señalar que, en la colisión entre los derechos fundamentales en conflicto, examinando además las peculiaridades del caso sometido a enjuiciamiento, la Sala entiende que la conducta cometida por los dos acusados en ningún caso desnaturalizó o rebasó el contenido esencial del derecho a la libertad sindical según interpretación jurisprudencial que se acompaña.

Por la pluralidad de consideraciones expuestas, procede la íntegra estimación del recurso interpuesto.

4.-La estimación del recurso de apelación interpuesto conllevará, no obstante, la declaración de oficio de las costas de esta apelación, ex. art. 123 , 124 del C.P ., art. 239 y 240 LECrim .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos estimar y estimamos integramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Marin Cano en nombre y representación de Rafael y Romulo contra la sentencia de fecha 1 de Septiembre del 2014, dictada por el Ilmo Magistrado- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia- San Sebastián , que revocamos en su integridad, declarando en su lugar que procede la libre absolución de D. Rafael y D. Romulo de los delitos de injurias, en su caso, con publicidad, de los que venían acusados.

Todo ello con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.