Sentencia Penal Nº 268/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 3/2014 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSÉPTIMA

MADRID

Rollo nº 3/14 P.A.

Procedimiento Abreviado nº 4913/13

Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid

SENTENCIA Nº 268 /14

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

Dª Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO

En Madrid a diecinueve de febrero de dos mil catorce.

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 4913 de 2013 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Dª Lorena , nacida en Bolivia, el día NUM000 de 1981, de 32 años de edad, en situación regular en España, hija de Teofilo y de Mariola , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, de la que lleva privada desde el día 20.07.13, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicha acusada, representada por la Procuradora Dª María Soledad Valles Rodríguez y defendida por la Letrada Dª Susana Rivera Alonso.

Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, castigado en el art. 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autora penal a la acusada Dª Lorena , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera de cinco años de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, multa de 60.000 euros y costas. Comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada, en sus conclusiones también definitivas, se mostró conforme con la acusación fiscal en cuanto a la calificación de los hechos como delito contra la salud pública, estimando que concurrían las atenuantes analógica de confesión y dilaciones indebidas, solicitando la imposición de una pena de tres años de prisión.

Se declara probado que sobre las 6:30 horas del día 20 de julio de 2013, Lorena , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de la Compañía Air Europa n° NUM001 , procedente de Santa Cruz (Bolivia), transportando, en el interior de su organismo, cuarenta envoltorios de sustancia, que una vez analizada resultó ser 1.162 gramos de cocaína con una pureza del 57'5 % destinada al tráfico, y equivalente a 668'15 gramos de cocaína pura.

En el mercado ilícito, el valor de la sustancia estupefaciente incautada asciende a un total de 36.552'19 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La acusada era portadora, y por consiguiente, poseedora de 1.162 gramos de cocaína con una pureza del 57'5 % destinada al tráfico, y equivalente a 668'15 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral evidencian sin ningún género de dudas que la acusada realizó la actividad de transporte de la sustancia a fin de que la misma fuera posteriormente distribuida a terceras personas, con conocimiento de tales circunstancias. Es evidente que la acusada transportaba tal sustancia, dado el lugar donde aquella se encontraba alojada y era transportada, es decir, en el interior de su organismo, circunstancia que además ha reconocido a lo largo de la instrucción y en el acto del Juicio Oral; y atendida además la cantidad incautada es lógico pensar que aquélla iba destinada a terceras personas por exceder de lo que pudiera ser un autoconsumo, por lo demás no alegado por la acusada quien reconoció expresamente los hechos que le han sido imputados por el Ministerio Fiscal.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia obrante a los folios 31 y 32 de las actuaciones, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

SEGUNDO.-De dicho delito es responsable en concepto de autora penal del art. 28 del Código Penal , la acusada Lorena , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, habiendo reconocido la acusada en el acto del juicio oral su participación en la ejecución de la citada infracción en el sentido que es relatado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

TERCERO.-En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se interesa por la defensa la apreciación de las circunstancias atenuantes analógica de colaboración y dilaciones indebidas.

En relación a la primera de ellas, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, ( STS. 15.07.09 ), aun cuando la confesión debe producirse '... antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable y no cuando ya está detenido, ... ,cuando la confesión se produce extemporáneamente, todavía puede aplicarse la atenuante como analógica pero siempre que quede constatada que la tardía confesión tiene una utilidad notoria y especialmente relevante para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus responsables'

Igualmente, la STS 22.07.09 señala como fundamentado de esta atenuación la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia. ' En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4º'.

En el supuesto de autos, es cierto que Dª Lorena reconoció los hechos desde su primara declaración ante el instructor, pero no lo es menos que ello tuvo lugar cuando ya había sido detenida tras comprobar la existencia de la droga en el interior de su organismo, y había sido trasladada al Hospital para proceder a su expulsión. Su confesión, además fue espontánea, ni tuvo eficacia alguna en aras a la posible identificación y detención de otras personas relacionadas con el transporte de la citada sustancia. Además, la acusada en momento alguno abandonó voluntariamente su actividad delictiva hasta ser detenida por la Policía después de comprobar la existencia de cuerpos extraños en el interior de su organismo.

En definitiva, no consta que la acusada procediera a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra ella. Lejos de colaborar con la policía o con el juzgado, fue detenida por agentes de la policía quienes averiguaron, sin intervención o ayuda de la acusada, la existencia de la droga en el interior de su organismo. En ningún momento la acusada ha abandonado el delito voluntariamente, limitándose en el juzgado a señalar que conocía que llevaba droga manifestando no obstante en el acto del Juicio Oral que creía que llevaba menos droga de la que realmente llevaba.

Es evidente pues que su conducta no cumple ninguna de las previsiones contenidas el precepto comentado.

Tampoco puede ser apreciada la atenuante de dilaciones indebidas.

El art. 21.6ª del Código Penal prevé como atenuante, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc. etc.

Conforme se expresa en la STS 01.06.11 , 'la jurisprudencia de esta Sala (STS de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 ), ha establecido, que a la hora de definir qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, (como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada), ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado'.

Pues bien, en el supuesto de autos, la causa ha sido de tramitación rápida, y no se ha visto paralizada en ningún momento. Se instruyó por el juzgado de instrucción nº 5 de Madrid iniciándose la instrucción el mismo día en que la acusada fue detenida, 20.07.13, y el día 30.08.13 fue remitido el informe de análisis de la sustancia incautad, por lo que no se ajusta a la verdad la afirmación realizada por la letrada de la acusada en el acto del juicio oral en el sentido de que el citado informe tardó en llegar seis meses. La tasación de la sustancia fue remitida al juzgado el día 13.09.13, y el día 17.09.13 se dio por concluida la instrucción de la causa dictándose auto de procedimiento abreviado. Con fecha 28.10.13 el Ministerio Fiscal emitió escrito de acusación y el día 04.11.13 se dictó auto de apertura de juicio oral. Finalmente se nombraron letrado y procurador de oficio a la acusada y se presentó escrito de defensa el día 13.01.14 que tuvo entrada en el Juzgado el día 14.01.14 siendo elevada la causa a esta Audiencia Provincial el día 15.01.14, teniendo entrada en esta Sección el día 16.01.14, designándose ponente el día 17.01.14 y dictándose auto de admisión de pruebas y diligencia de señalamiento de juicio el día 20.01.14, fijándose el día 18.02.14 para la celebración de juicio oral. En síntesis, desde el momento de la detención, 20.07.13 hasta el día de celebración del juicio, 18.02.14, han transcurrido tan solo siete meses. Es evidente pues que ninguna dilación ni paralización de la causa se ha producido. Por ello, la atenuación pretendida no puede ser estimada.

En relación a la individualización de la pena, el delito contra la salud pública está castigado con pena de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito, esto es entre 36.552'19 y 109.656'57 €. Procede en el presente caso imponer la pena de prisión en extensión de cuatro años y la de multa en cuantía de cincuenta mil euros (50.000 €), ya que si bien era importante la cantidad de sustancia objeto de transporte, 668'15 gramos de cocaína pura, debe valorarse también el reconocimiento de hechos llevado a cabo por la acusada y su situación económica. Aun cuando en este punto señaló la acusada en el acto del juicio oral, que pasaba por un momento de necesidad, ya que tiene dos niños a su cargo de 3 y 6 años y no tiene pareja, ni trabajo fijo, viviendo de lo que le salía, ello no obstante también explicó que vivía junto a su hermana y padres, que su hermana trabajaba, ganaba unos 800 € al mes, y tenía dos hijas y que sus padres recibían ayuda de sus hermanos. Tampoco puede olvidarse el riesgo asumido por la acusada transportando en su organismo semejante cantidad de droga con las consecuencias nefastas que ello puede acarrear. Por ello estimamos que aun cuando la acusada no atravesaba una situación de necesidad, si puede considerarse que su situación económica no era desde luego desahogada.

CUARTO.-Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

QUINTO.-Conforme al art. 374 del Código Penal , procede decretar el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Condenamos a Lorena como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de PRISION y MULTA cincuenta mil euros (50.000 €), con arresto sustitutorio de cinco días en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia aprehendida debiendo darse a la misma el destino legal.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la condenada todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y a las demás personas a que se refiere el art. 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndole saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública; Doy fe.-