Sentencia Penal Nº 268/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 2/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Presidente
D./Dª. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES
Magistrados
D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO (Ponente)
D./Dª. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de junio de 2014.
Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, ha visto en juicio oral y público la presente causa del
Procedimiento abreviado número 0000002/2013 instruida por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (antiguo P.
Inst. e Instr. Nº 1) de Arona, que ha dado lugar al Rollo de Sala número 2/2013 por el presunto delito de estafa
(todos los supuestos) y falsificación por particular de documento público o mercantil, contra D./Dña. Regina
, nacido el NUM000 de 1967, hijo/a de D. Pedro Francisco y de Dña. Blanca , natural de Mol (Belgica),
con domicilio en Arona, con Nº Extranjero (NIE) núm. NUM001 , en la que son parte el Ministerio Fiscal,
en ejercicio de la acción pública, de la Acuación particular Arcon Bau S.L. representada por su administrador
D. Evaristo , representada por el Procurador D. JOSE ALBERTO POGGIO MORATA y defendida por la
Abogada Doña MARIA TERESA ARDINES SAMPEDRO y el acusado de anterior mención, representado
por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. CARMEN BLANCA MERCEDES ORIVE RODRIGUEZ y
defendido D./Dña. FRANCISCO JAVIER GONZALEZ DIAZ. Actua también como responsable civil subsidiario
el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representado por el Procurador D. JAVIER HERNANDEZ
BERROCAL y defendido por el Abogado D. JUAN MIGUEL MUNGÍA TORRES, siendo ponente D./Dña. JOSÉ
FÉLIX MOTA BELLO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal modificó su inicial petición de sobreseimiento y se adhirió a la calificación jurídica de los hechos defendida por la acusación particular, considerándolos constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , con el artículo 250.1.6 del Código Penal y en relación con el artículo 77, en concurso con un delito de falsedad del artículo 392.1 y 390.1-2 del que sería responsable la acusada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para ella la pena de cuatro años de prisión, multa de doce meses con una cuota de diez euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó el pago de la indemnización reclamada por la acusación particular y en cuanto a la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria del BBVA, con respecto a la reclamación por el pago de dos cheques por importes de 404.681 pesetas y 109.465 pesetas 2º.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 . 390.3, en concurso medial con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 250-1.5º-6º del Código Penal sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considerando responsable a la acusada Regina , solicitó la imposición de una pena de cinco años de prisión, multa de diez meses con una cuota día de 48 euros, accesorias y pago de las costas del juicio. En concepto de responsabilidad civil solicitó una condena a pagar a la parte perjudicada 167.428,48 euros, con declaración del BBVA como responsable civil subsidiario.

3º- La defensa, en el trámite de calificación, solicitó la absolución del acusado, negando que los hechos fueran constitutivos de delito alguno y subsidiariamente, en el caso de condena, la aplicación como circunstancia atenuante muy cualificada por dilaciones indebidas.

4º.- A los fines de valorar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, deben significarse los siguientes antecedentes: la denuncia se presenta en noviembre del año 2000, llevándose a la práctica las primeras diligencias con regularidad durante el primer año de tramitación; el día 19 de diciembre de 2001, ya figura incorporado a la causa un primer dictamen pericial caligráfico e informe de auditoría determinando la cuantía y conceptos del fraude denunciado; durante el segundo año de instrucción, la diligencia más reseñable es la incorporación de un segundo informe caligráfico, el año 2003 prácticamente, en cuanto a la actividad instructora, se encuentra en blanco y ninguna diligencia se realiza durante el año 2004. En abril de 2005 se ordena la busca y captura de la imputada, el 15 de noviembre de 2006 se libra una solicitud de cooperación jurisdiccional internacional, en 2007 se deja sin efecto la busca y captura, y durante los años siguientes, dedicados a terminar la instrucción, se practican puntualmente algunas diligencias complementarias de la pericial caligráfica y un informe contable, que se limita ratificar las conclusiones del año 2001, hasta concluir esta fase del proceso con la terminación de las previas en el año 2010, invirtiéndose varios años en la fase intermedia del proceso, hasta la remisión de la causa, ya en el 2013 a este tribunal, donde se produce un primer señalamiento a juicio, frustrado por la incomparecencia de la acusada, hasta la celebración de juicio, en el año 2014, previa citación a juicio mediante una solicitud cooperación jurídica internacional.

II) HECHOS PROBADOS.- 1º.- Desde el mes de enero de 1998 hasta mayo del año 2000, la acusada Regina , en su condición de empleada de la sociedad Arcon Bau S.L., se encargaba de realizar funciones relacionadas con la contabilidad de la empresa, abono y cobro de facturas, además de custodiar cheques de la cuenta bancaria de la empresa.

Así, valiéndose de la relación de confianza existente con el representante de la empresa, Evaristo , simuló la firma del administrador para emitir determinados cheques con la cuenta de la sociedad en el BBVA, c.c.

NUM002 , llegando a extender 167 cheques, por importes en total superiores a la cantidad de 160.000 euros, que ingresaba en sus cuentas personales o cobraba directamente en la entidad bancaria. Con el fin de evitar ser descubierta manipuló la contabilidad de la empresa, facilitando la disposición de estos fondos.

Por este procedimiento, la acusada dispuso de fondos de la empresa, por un importe de 26.822.722 pesetas (161.207,81 euros). A consecuencia de estos hechos la empresa tuvo problemas de liquidez y debió solicitar una póliza de crédito para continuar con su actividad.

2º.- Por los empleados de la entidad Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria no se detectó la falsificación de las firmas estampadas en los cheques, que fueron cargados en la cuenta corriente de la empresa y no han sido reintegrados a la sociedad Arcon Bau S.L..

FUNDAMENTOS.- III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- 1º.- La acusada trabajó en la empresa perjudicada desde el año 1993 hasta mediados del año 2000, con más exactitud hasta mayo. En cuanto a estos datos no existe controversia alguna, si bien no hay coincidencia en cuanto a los motivos del cese de la relación laboral, aunque resulta en este punto creíble la versión ofrecida por la parte querellante, al coincidir su salida de la empresa con el momento en el que se detecta el desfase económico causado por la actuación fraudulenta de la acusada. En cuanto a las funciones que ésta desempeñaba en la empresa, si bien se plantea alguna discrepancia sobre el nivel de su participación en labores de contabilidad, lo cierto es que esta se gestionaba por una empresa externa ( Vidal ) con los datos suministrados por la sociedad, a través de la persona responsable de la actuación administrativa, en este caso, la acusada. Por lo demás, el citado testigo, revela datos esclarecedores de los hechos, al exponer que la acusada conocía las claves de acceso a la cuenta del BBVA, que en esa época existían muchos movimientos en las cuentas de la empresa, para terminar concluyendo que la imputada duplicó numerosas facturas, realizándose dobles pagos, a través de los cuales se materializa el desfalco. Estas conclusiones quedan también corroboradas por medio del dictamen pericial de los economistas, que puntualizan estos movimientos fraudulentos, la duplicidad de apuntes y de pagos que permitió a la acusada desviar estas cantidades. Estos documentación figura ya parcialmente incorporada a la denuncia y, posteriormente, en los folios 62 y siguientes, 143 y siguientes, cuantificándose por los auditores el perjuicio económico detectado en la empresa por medio del comentado procedimiento de simulación de operaciones y pagos ficticios. En este informe de auditoría se cuantifica el fraude en los años 1998, 1999, 2000, en los importes que sumados reflejan la cuantía de 26.822.722 de pesetas, ratificado en el informe de contabilidad, tanto en las diligencias previas como en el juicio, cifra que se toma como base para cuantificar el daño económico. De este dictamen se desprende también la manipulación de apuntes contables y la habilidad con que fue ejecutada para dificultar su detección.

2º.- Siguiendo con el examen de la prueba, los informes de los peritos calígrafos, aunque no permitan concluir la autoría de la firma estampada en los cheques, sí que concluyen en orden a afirmar que los documentos falsificados habían sido elaborados por la acusada. Hay dos informes practicados por los peritos policiales. El primero de ellos en el folio 729 de las actuaciones identifica 158 cheques con firmas falsas; el segundo, en el folio 813, incorpora otros diez documentos más. Los peritos policiales afirman que la falsedad se ejecutó por imitación, ponen de manifiesto también la habilidad desarrollada por el falsificador, dificultándose con ello la determinación de la autoría material de esta reproducción de la firma, aunque en los documentos relacionados se excluye que fuera estampada por el titular autorizado ( Evaristo ). Por otra parte, se ha contado en la causa con un segundo dictamen pericial, propuesto por la entidad bancaria, llamada a juicio en calidad de responsable civil subsidiaria. De este dictamen se extraen conclusiones sustancialmente coincidentes con el anterior, con algunos matices. El primero de ellos viene determinado por la declaración del perito calígrafo, que considera auténtica la firma del cheque 422, contenido en el primer informe caligráfico (sobre 158 cheques) como falso. A partir de este dato se ha excluido en la relación de hechos probados dicho cheque, teniendo en cuenta, además, que el comentado cheque no figura en el informe inicial de los auditores, entre los títulos emitidos carentes de identificación con asientos contable de la empresa con justificación documental. El informe coincide también con los peritos policiales, sobre la falsificación de las restantes firmas por imitación, añadiendo que se trata de una imitación difícil de detectar, afirmación que se aproxima a lo previamente informado por los peritos policiales sobre la habilidad de ejecución del falsificador. Por otra parte, incide el perito en otro dato de interés, al afirmar que todos lo cheques falsos fueron redactados por la acusada, en tanto que los auténticos, con excepción de uno, eran redactados por el propio Sr. Evaristo .

3º.- En suma, la propia acusada ha reconocido desempeñar funciones administrativas en la empresa, además de aceptar que era la persona encargada de cumplimentar los cheques y cobrarlos. El denunciante Evaristo , también explicó al tribunal cuestiones relativas a las funciones en la empresa de la acusada, manifiesta que la sociedad se encontraba saneada y que no había mostrado especial preocupación por las cuentas hasta el momento en que tuvieron problemas de liquidez, derivados a la postre de esta duplicidad de apuntes y de pagos. Estos extremos son corroborados por su entonces esposa, la testigo Elisa .

Aunque a modo de descargo, sin concretar el objetivo exacto de esta declaración, la imputada ha pretendido haber mantenido una relación sentimental con el denunciante, cuando trabajaba en la empresa, pero ni tal circunstancia resulta mínimamente acreditada, ni se entiende, a la vista de las concluyentes pruebas presentadas, la finalidad de esta afirmación, cuando ningún otro dato desvirtúan el fundamento de la imputación.

Fundamentos

1º.- El comportamiento descrito en los hechos probados es constitutivo de delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal . La relevancia de los hechos declarados probados, a los efectos de la subsunción en el delito de estafa previsto en el art. 248.1 del CP , requiere como primer elemento la existencia de un engaño bastante que finalmente desemboque en un perjuicio patrimonial. Como se establece en el mencionado precepto legal, doctrina y jurisprudencia que lo interpretan, es preciso que el origen del perjuicio patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito se halle precisamente, y no en otra causa, en el engaño inicial de su autor, diseñado con la finalidad de lucrarse a costa del patrimonio ajeno; es decir, se requiere una puesta en escena que induzca a los que resultan posteriormente perjudicados a disponer patrimonialmente, lo que viene a posibilitar finalmente el lucro del sujeto activo de la estafa . La STS 752/2011, de 26 de julio , condensa así los elementos estructurales típicos del delito de estafa : '1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del sujeto medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

En el caso analizado la conducta descrita se ajusta a estos presupuestos. Como se expone en los hechos probados, la acusada valiéndose de su condición de empleada de la empresa defraudada, en posesión de los cheques bancarias, durante casi dos años va extendiendo cheques que en apariencia podrían guardar relación con la actividad de la empresa, cobrando de esta forma 167 cheques para percibir, indebidamente, en cuantía total superior a 160.000 euros. Los cheques no guardan correspondencia con operaciones de la empresa y además la firma del librador fue imitada.

2º.- Siguiendo con la calificación jurídica de los hechos que merecen la consideración de delito de estafa, debe entenderse subsumible este comportamiento en la agravación prevista en el Código Penal, en atención a la cuantía defraudada, tomando como base para su determinación la cifra de cincuenta mil euros, previsto en el vigente Código Penal (LO 5/2010), como suma que permite aplicar el subtipo agravado en función de la gravedad cuantitativa de acto. En todo caso, la norma vigente al tiempo de los hechos (anterior circunstancia sexta) resulta igualmente aplicable al hecho juzgado, en la medida que la jurisprudencia venía considerando como especial gravedad el apoderamiento de cantidades superiores a los 36.000 euros. No obstante, si la aplicación del subtipo agravado no plantea en principio mayor problema, su concurrencia incide en la individualización de la pena, al no haberse identificado en los hechos de la acusación sustracciones que, aisladamente consideradas o en actos con unidad natural, superen la suma de 50.000 euros. Todo ello en consideración a que en este supuesto, como a continuación expondremos, la aplicación de la regla prevista en el apartado segundo del artículo 74 del Código Penal (adición de la totalidad de las sumas detraídas para tipificar el delito como subtipo agravado), impide nuevamente acudir al criterio de exacerbación de la pena, propio de los delitos continuados conforme al número 1º del precepto penal (74.1). En suma la conducta enjuiciada, como se expresa en el apartado de valoración de prueba alcanza una disposición patrimonial que, en el conjunto de los actos realizados con la misma unidad de propósito y circunstancias de ejecución, durante prácticamente dos años, supera muy sensiblemente la cantidad total de cincuenta mil euros, computándose a tal fin el total del importe defraudado durante este tiempo. Por este motivo, resulta aplicable al caso dicho subtipo agravado que se invoca por las acusaciones particulares, apartado quinto 250.1 en el CP vigente en la actualidad.

Por otra parte, en cuanto a la circunstancia sexta del artículo 250.1 del Código Penal , no figuran en los hechos del escrito de acusación circunstancias determinantes de una especial relación entre la imputada y la víctima, al margen de la propia vinculación constitutiva de la situación en virtud de la cual la acusada pudo ejecutar estos actos como empleado de la empresa, lo que ya en sí puede entrañar una relación de confianza, pero no constituye el supuesto especial -plus de confianza- a tener en cuenta para agravar este comportamiento en el delito de estafa. Es cierto que en el juicio, a partir de las declaraciones de los titulares de la empresa, se reflejó que, además de esta relación profesional, existía también una situación de amistad, casi familiar con la imputada, pero tal vinculación que pudiera haber servido para asentar la aplicación de este subtipo agravado, no ha sido introducida en los hechos de la acusación, ni puede por ello tampoco integrar el hecho probado.

3º.- Con relación a estos hechos, se formula también acusación por un delito de falsificación de documento mercantil, artículo 392, en relación con el artículo 390.1- 2 º y 3º del Código Penal . La conducta descrita resulta subsumible en el tipo penal invocado, en la medida que los documentos elaborados por su ejecutor material son falsos, no guardan correspondencia con actos derivados de la actividad mercantil de la empresa, se extienden con una finalidad estrictamente fraudulenta en todas sus menciones e imitando la firma del librador autorizado. Para llegar a esta conclusión y afirmar la autoría de esta conducta, es irrelevante que la firma fuera materialmente imitada por la acusada con su propia mano o con la colaboración de otra persona, cuando las pruebas ponen de manifiesto que necesariamente tuvo que ejecutarse la falsificación en concierto con ella: posee los cheques, los redacta, gestiona su cobro, manipula la contabilidad para enmascarar el fraude.

De acuerdo con los escritos acusatorios, la falsificación debe declararse cometida en documento mercantil, como corresponde a la propia naturaleza del cheque Esta pluralidad de acciones, al igual que el anterior delito de estafa, merece la calificación de delito continuado, al concurrir los presupuestos del número primero del artículo 74 del Código Penal , puesto que responden a un mismo designio criminal. En el caso, se infringe sucesivamente el mismo precepto penal, en distintas ocasiones y durante un periodo de tiempo tan prolongado por lo que se disipa cualquier eventual elucubración tendente a defender la hipótesis de la unidad natural de estos actos. Es manifiesto, por sus circunstancias, fechas de puesta en circulación, su numeración, que los 167 cheques no fueron extendidos en el mismo acto. Como menciona el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de marzo de 2014 , invocada también en el siguiente párrafo, con mención de otros pronunciamientos anteriores de la Sala, como la STS 935/2006, 2 de octubre -con cita de la STS 777/2005 , el concepto de unidad natural de acción parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica. De acuerdo con esta doctrina, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sea percibida por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio. En otros pronunciamientos, la jurisprudencia de la Sala Segunda, acentuando la perspectiva naturalista, ha considerado que existe unidad natural de acción ( SSTS 15 de febrero de 1997 , 19 de junio de 1999 , 7 de mayo de 1999 , 4 de abril de 2000 ) «cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha». En suma, es manifiesto que este comportamiento, en el que se describe una conducta delictiva ejecutiva desarrollada durante varios años, en días distintos, en ningún caso permitiría considerar estos comportamientos, en su conjunto, bajo el prisma de la unidad natural de la acción.

4º.- Otra cuestión que debe tratarse es la derivada de la concurrencia de estas dos modalidades delictivas. En el supuesto debe anticiparse que la solución que entendemos correcta, dentro de los términos de la acusación, es la de apreciar la relación de medialidad contemplada en el artículo 77.1 del Código Penal , con las consecuencias penológicas previstas en los números 2 y 3 del mencionado precepto. Conforme expone la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25 de marzo de 2014 , entre los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa no existe una relación de consunción. En estos casos(de consunción), el concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de forma que la aplicación de uno solo de los tipos convergentes en el concurso, es suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. De no acogerse estas previsiones legales se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con quiebra del principio de proporcionalidad. Siguiendo con el precedente invocado ( STS. 25 de marzo 2014 ), no acontece esto entre la falsedad en documento mercantil y la estafa, aunque podría ser diferente la solución cuando la falsedad se ha cometido sobre documentos privados, de tal forma que la tesis de la absorción es sólo aplicable a los supuestos en que el documento falso sea un «documento privado», por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de «perjudicar a otro». No lo es, en cambio, cuando de documentos públicos, oficiales o de comercio, se trata, pues en estos supuestos el tipo penal no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo SSTS 161/2013, 20 de febrero ; 725/2008,17 de noviembre ; 1538/2005, 27 de diciembre ; 992/2003, 3 de julio ; 2015/2001, 29 de octubre y Pleno no jurisdiccional 18 de julio de 2007.

5º.- Como circunstancias modificativa de la responsabilidad penal se debe apreciar como circunstancia atenuante la de dilaciones indebidas. En lo que refiere a la aplicación de esta atenuante de dilaciones indebidas, configurada inicialmente como analógica, debe decirse que ha quedado incorporada al Código Penal con la vigencia de la LO 5/2010. Así, la expresión «dilación indebida» debe entenderse referida a la duración del procedimiento judicial hasta su finalización con una duración que supere el concepto de lo razonable, o bien cuando se producen paralizaciones del procedimiento por causas atribuibles al órgano o al sistema judicial. Esta dilación produciría la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24, 2 CE ). No obstante, el concepto de dilación indebida, como señala la doctrina constitucional, debe concretarse en cada caso, de tal forma que no puede valorarse sino casuísticamente, atendiendo a las circunstancias de cada proceso. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los elementos que deben ser tenidos en consideración son los siguientes: grado de complejidad de la causa, márgenes de duración de procedimientos de similares características, comportamiento procesal de la parte que demanda el reconocimiento de dilaciones indebidas y actuación del órgano judicial. Como ya hemos expresado la plasmación legal de esta circunstancia es consecuencia de una práctica jurisprudencial consolidada, que aplicaba la atenuante como una circunstancia atenuante analógica. Esta jurisprudencia, partió del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21-5-99, que a su vez varío la doctrina sentada por los Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 2-10-92 y 29-4-97, admitiendo la aplicación del art. 9 , 10ª del antiguo CP y art. 21, 6ª LO 10/1995 en casos de dilaciones indebidas no imputables al condenado. Conforme a este Acuerdo de 1999, la atenuación de la pena en estos casos tendría un triple fundamento: a) Reparación judicial de la vulneración de un derecho fundamental; b) Compensación de la culpabilidad del reo, por la pérdida ilegítima de derechos que para el mismo suponen las dilaciones indebidas; c) Menor necesidad de pena por el transcurso del tiempo. A partir de la definición legal de la atenuante, artículo 21.6 y conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los cuatro elementos de la atenuante son: a) Dilación extraordinaria; b) Dilación indebida en la tramitación del procedimiento; c) No atribuible al propio inculpado; d) Falta de proporción con la complejidad de la causa. En cuanto a la concurrencia de estos cuatro elementos, se viene considerando: a) que se producirá una dilación «extraordinaria» cuando se supere sobradamente la duración habitual de un procedimiento de similar naturaleza; b) La «tramitación del procedimiento» se inicia cuando el reo adquiere la condición de imputado y finaliza con la resolución judicial firme que ponga fin a la vía penal. c) Es preciso, además, que la dilación indebida «no sea atribuible al propio inculpado»; d) ausencia de «proporción con la complejidad de la causa» cuando, atendiendo a la mayor o menor dificultad de los actos procesales, exista alguna paralización del procedimiento sin justificación procesal.

En el supuesto tratado, el enjuiciamiento de unos hechos como los descritos catorce años después de su comisión ya resulta un hecho anómalo. Es cierto que durante el último año la demora en la celebración del juicio puede ser debida a la conducta de la propia parte que originó la suspensión de un señalamiento, dando lugar a una solicitud de cooperación jurídica internacional para proceder a su citación como acusada, con los apercibimientos legales en caso de una nueva incomparecencia. No obstante, el resto del tiempo empleado especialmente en la terminación de la instrucción resulta tan excesivo que justifica también la apreciación de esta circunstancia atenuante como muy cualificada. Del examen de las actuaciones, puede observarse que la instrucción del caso se encontraba avanzada durante el primer año; con posterioridad, prácticamente se paraliza la actividad instructora. La ausencia de la acusada no ha justificado estas demoras y el tiempo empleado en su búsqueda y la práctica de alguna diligencia mediante el recurso de la cooperación jurisdiccional internacional, no justifica la tardanza de cinco años para terminar las diligencias previas y otros tres años más en la tramitación de la fase de preparación del juicio oral, para terminar enjuiciando estos hechos casi catorce años después de su denuncia.

6º.- En lo referente a la individualización de las penas, dada la pluralidad de delitos y de circunstancias concurrentes, debe analizarse esta cuestión tratando separadamente las distintas imputaciones derivadas de la previa calificación jurídica y su autoría. En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil, artículo 392.1, se castiga con penas en abstracto de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Dada la continuidad delictiva declarada, este comportamiento debe sancionarse con aplicación de lo dispuesto en el artículo 74.1, debiendo imponerse las penas en su mitad superior y pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado (penas de prisión entre un año y nueve meses y los 3 años/9meses; multa entre 9 y 15 meses).

El delito de estafa se ha calificado con la concurrencia de las circunstancia 5ª del artículo 250.1 (conforme al texto vigente en la LO 5/2010 ). La pena base que corresponde a este delito discurre entre el año y los seis años de prisión, seis a doce meses de multa. Sin embargo, con respecto a este delito la continuidad delictiva ha operado según lo dispuesto en el art. 74.2, permitiendo la adición de la totalidad de los importes defraudados para integrar la referida agravación específica con relación a la cuantía, por encima de los 50.000 euros que el vigente Código contempla como límite para apreciarla en función del concreto dato de la cuantía defraudada. En este punto, es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo, que parte de un acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda. Para ilustrar esta afirmación, se cita la sentencia de la Sala Segunda de 28 de febrero de 2013 , que resume esta línea interpretativa, recogiendo precedentes anteriores tales como la sentencia 76/2013, de 31 de Enero , en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina, además, la aplicación del tipo agravado de estafa por el valor de la defraudación. El acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007 la Sala Segunda proclamó lo siguiente: ' el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. En base a este acuerdo señala la sentencia del Tribunal Supremo, recogiendo doctrina jurisprudencial ya consolidada, que con esta decisión se ha pretendido un doble objetivo: 1º.- resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2 del CP , que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 del mismo texto legal , pese a que no existiría razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP ; 2º.- el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Este último efecto se produciría en ocasiones, como la aquí tratada, cuando el perjuicio total causado es utilizado ya para aplicar el subtipo de la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, considerado previamente el importe total de los distintos comportamientos que integran el delito continuado. Por esta razón la penalidad correspondiente a este delito, una vez que se han rechazado otras posibilidades de agravación específica, sería la prevista en el artículo 250.1 en toda su extensión, sin la exacerbación prevista en el artículo 74-1, dado que no se han descrito actos defraudatorios que superen, aisladamente considerados, la suma de 50.000 euros. En suma, la pena por las conductas constitutivas de estafa, con la penalidad indicada, podrán discurrir entre uno y seis años de prisión, multa de seis a doce meses. Sin embargo, la exégesis de la penas no termina aquí, en la medida que concurren otros factores que deben tomarse en consideración: de un lado la medialidad delictiva que nos remite a lo dispuesto en el artículo 77.2 del Código Penal como regla penológica para este supuesto concursal; la necesidad, dentro de estas reglas concursales, de determinar la penalidad más favorable, atendiendo a la concurrencia en estos delitos de una circunstancia atenuante muy cualificada, que justifica la rebaja en grado de las penas previstas.

Así, para el delito continuado de falsedad en documento mercantil las penas deberán degradarse desde el año y nueve meses de prisión y nueve meses de multa, para obtener un arco penal entre los 10 meses y 15 días de prisión al máximo de un año, ocho meses y veintinueve días y en cuento a la multa de 4 meses y 15 días a 9 meses menos un día. En lo que respecta a la estafa agravada, la pena atenuada deberá discurrir entre los seis meses a un año menos un día de prisión y multa de 3 a 6 meses menos un día.

Atendiendo a estas variables y en función de la objetiva gravedad de los hechos, debe aplicarse la regla penológica del artículo 77.2 del Código Penal , al no considerarse más favorable la sanción por separado, dado que las anteriores circunstancias obligan a considerar una relevante exacerbación de las penas, obviándose la posibilidad de imposición de penas separadas conforme al artículo 77.3 del Código Penal que nos conduciría a una solución más perjudicial para la acusada con penas superiores al límite máximo de la pena más grave, correspondiente al delito continuado de falsedad en documento mercantil.

En suma, una vez decidida la degradación de las penas por la concurrencia de una circunstancia atenuante, apreciada como muy cualificada, la pena correspondiente al delito más grave es la asignada al delito continuado de falsedad en documento mercantil. La pena se fija en su extensión máxima, atendiendo a la gravedad del delito, en función del número de falsificaciones, la cantidad económica defraudada y el daño causado a la víctima de estos delitos. Por todo ello se fija la pena de prisión en un año, ocho meses y veintinueve días; la pena de multa en cinco meses y veintinueve días. En cuanto a la cuota de multa, por la acusación particular se solicita una cuantía diaria de 48 euros. No obstante esta cifra no se estima justificada ante la falta de datos sobre la situación patrimonial de la víctima en la actualidad. Por tal razón, y dada la naturaleza del delito, se estima más adecuado fijar la cuota en diez euros, cantidad que por estar más próxima al nivel legal inferior de la cuota, no precisa de mayor motivación.

7º.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Con relación a las costas del juicio, esta condena debe incluir también los gastos de esta naturaleza causados a la acusación particular, cuya actuación ha permitido la celebración del juicio, ya que el Ministerio Fiscal en principio no presentó acusación, además de haberse deducido por la partes esta pretensión que expresamente solicita este resarcimiento. La pretensión de la acusación particular ha sido sustancialmente estimada, excepción hecha de la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del BBVA, si bien, en cuanto a esta absolución no se aprecian razones subjetivas, por temeridad o mala fe que justifiquen una condena en costas de la actora civil, dado el fundamento de su pretensión.

En cuanto a la responsabilidad civil, como se ha adelantado al valorar la prueba, exclusivamente se concreta la cuantía indemnizatoria sobre la base de los resultados de la auditoria presentada por la empresa, sobre datos examinados en el momento posterior a la detección del fraude, ratificados en el juicio por el perito contable. Respecto de la responsabilidad civil subsidiaria de BBVA, su eventual condena debe partir de los hechos alegados por las partes. Partiendo de esta precisión debe observarse que en los hechos presentados por las acusaciones no se contiene declaración alguna que revele la existencia de pagos realizados por la entidad bancaria sobre cheques sin firma. Efectivamente, en el apartado final del relato de hechos, al configurar fácticamente la responsabilidad civil del banco se menciona genéricamente la existencia de pagos de cheques sin firma, si bien no se ha anudado tal afirmación con los hechos nucleares de la acusación, descritos en el apartado anterior. Esta insuficiencia alegatoria no es complementada tampoco por las conclusiones del Ministerio Fiscal, que sí alude a dos cheques en concreto, sin complementar esta omisión, puesto que la responsabilidad civil que se reclama con relación a estos hechos, se justifica en el pago de un determinado número de cheques sin haberse comprobado la autenticidad del documento, en concreto de su firma, todo ello con relación a los 168 cheques que se invocan en el escrito acusatorio (167 en el relato de hechos probados).

Por lo cemás, en cuanto al objeto y contenido de esta pretensión de condena civil, en contra de lo alegado por la parte, se observa en el caso, a partir de lo expresado por los peritos calígrafos, que la falsedad ha sido ejecutada por imitación de la firma, difícilmente detectable como especificó el perito calígrafo en el juicio oral.

Por lo demás, debe observarse en los documentos figura la antefirma o el sello de la empresa, que fueron extendidos y gestionado su cobro por una empleada de la empresa, reflejando cuantías y movimientos tan confundibles con operaciones de la empresa que ni siquiera fueron detectados por su administrador o por el responsable de la contabilidad durante casi dos años. Razón por la cual, contando los cheques con una apariencia de legalidad, en cuantías y condiciones que podrían reputarse normales, no parece que pueda achacarse falta de diligencia o incumplimiento de sus deberes a la entidad bancaria por la realización de estos pagos contra la cuenta corriente de la parte querellante. Por este motivo, no se aprecian razones para condenar civilmente a la entidad bancaria, al amparo del invocado precepto, artículo 120.3 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Condenamos a la acusada como autora de un delito continuado de estafa agravada, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la atenuante de dilaciones indebidas como circunstancia muy cualificada, a las penas de un año, ocho meses y 29 días de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de esta condena, multa de cinco meses y veintinueve días, con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal susidiaria en caso de incumplimiento de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales, incluidas las causadas a la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad.

2º.- En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la sociedad perjudicada ARCON BAU S.L. en la cantidad de 26.822.722 pesetas (161.207,81 euros).

3º.- Se absuelve al BBVA, citado a juicio como responsable civil subsidiario.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.