Sentencia Penal Nº 268/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 25/2012 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Décima

ROLLO DE SALA Nº 25/2012

SUMARIO Nº 3/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 BADALONA

SENTENCIA Nº

Ssas. Ilmas.

D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. SANTIAGO VIDAL I MARSAL

En la Ciudad de Barcelona a nueve de marzo de dos mil quince.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo Nº 25/2012 que dimana del Sumario nº 3/2007 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona, por un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, contra Justo , natural de Badalona, nacido el día NUM000 de 1963, hijo de Narciso y de Ofelia , vecino de Estepona-Málaga; DNI NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en situación de libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Ezequiel Martínez Sánchez, y defendido por el Letrado D. Pedro Surra Vera; siendo parte acusadora el Ministerio fiscal.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancia que causa grave daño, del artículo 368.1 CP , estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de 4 años y 6 meses de prisión, 60 euros de multa con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias, costas y comiso de la droga.

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido.

TERCERO. En el juicio oral se practicaron las pruebas que solicitadas por las partes que fueron admitidas.

Probado y así se declara que Justo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 16,50 horas del día 9 de junio de 2005, cuando se encontraba en el interior del Bar Pepi, sito en la calle Calderón de la Barca nº 22 de Badalona, tras contactar con Jose Manuel le vendió una papelina de cocaína, con un peso neto de 0,42 gramos y una riqueza del 79%, a cambio de 30 euros.

Posteriormente, sobre las 18,40 horas del mismo día, cuando seguía en el interior del establecimiento referido, se procedió a su detención ocupándole cuatro papelinas de cocaína, con un peso neto de 1,28 gramos y una pureza del 73%, que pretendía vender a terceros, así como 95 euros.

El acusado estuvo en paradero desconocido desde 16 de enero de 2008, hasta el día 6 de junio, hasta 6 de junio de 2012, fecha en al que fue detenido en virtud de la orden de busca y captura decretada.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados legalmente probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, subtipo atenuado de escasa entidad, previsto y penado en el articulo 368.2 Código Penal , ya que concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas , requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

El elemento tendencial se deriva del más esencial acto de distribución, como es la venta o trafico de cocaína, según consta en los hechos probados.

Debe aplicarse el subtipo penal atenuado del articulo 368.2 CP , que se configura como un delito autónomo y que exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias del culpable. Se califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado , en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La STS 371/2013 de 8 de mayo establece con remisión a la STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras, afirma que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo ( entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico' .

Dicha STS 371/2013 efectúa una estudio de los supuestos en los la doctrina del TS ha venido aplicando la menor entidad con fundamento exclusivo en la escasa entidad, esto es en los supuesto del 'ultimo escalón del tráfico' y concluye que 'los supuestos de escasa entidad en los casos de ventas aisladas de papelinas en la vía pública que pueden identificarse con el último escalón del tráfico, abarcan, conforme a los casos ya resueltos por la doctrina de esta Sala, supuestos de ocupación de cocaína que van, en su margen mínimo, desde una cantidad ligeramente superior a la dosis mínima psicoactiva (0,05 gramos), pues por debajo de dicha cifra el hecho es atípico, y en su margen más elevado, hasta un límite máximo de 2,5 gramos netos, es decir aproximadamente diez papelinas de 0,5 gramos, equivalente a 50 veces la dosis mínima psicoactiva, dependiendo, en todo caso, del conjunto de circunstancias concurrentes'.

Por lo que en este caso la cantidad neta de cocaína incautada es de 1,26 gramos, consta acreditado un solo pase y por tanto debemos aplicar el subtipo atenuado de escasa entidad, ya definido.

SEGUNDO. Valoración de la prueba

De la prueba practicada en el acto del juicio oral se concluye que el acusado efectivamente vendió a Jose Manuel una papelina de cocaína, con el peso y pureza fijados en los hechos probados y que posteriormente, fue detenido ocupándosele otras tres papelinas de la misma sustancia, con el peso y pureza referidos.

Respecto a la sustancia incautada, composición y riqueza en cocaína, en los folios 76 a 79 y 290 a 294 de las actuaciones constan los informe periciales de análisis de droga, cuyo contenido no ha sido objeto de impugnación, pues de hecho ni el tipo de sustancia ni el peso ni su pureza fueron objeto de debate.

Respeto a la venta de la papelina a Jose Manuel , este acto se desprende de las declaraciones de los funcionarios de Mossos d'Esquadra actuantes. Así consta que el agente NUM002 , cuando declaró en el acto del juicio oral, y en perfecta concordancia con el contenido del atestado, manifestó que efectuaron una vigilancia del bar Pepi, por lo que permaneció en su interior para detectar los posibles pases de droga, viendo como el acusado vendió al sr. Jose Manuel una papelina por 30 euros. Tras ver este pase, el agente, y cumpliendo el protocolo de vigilancia establecido, alertó a sus compañeros describiéndoles el vehículo en el que se fue el comprador, para que procedieron a su interceptación, siendo inmediatamente parado al sr. Jose Manuel .

El funcionario policial NUM003 , que fue uno de los encargados de su interceptación, relató en el juicio oral que efectivamente siguieron el vehículo reseñado por su compañero y detuvo al sr. Jose Manuel en la Avenida Turo de Carig de Badalona, quien al percatarse de la presencia policial tiró la papelina por al ventanilla, según se describe en el folio 33 de las actuaciones

Compareció al juicio oral el sr. Jose Manuel , quien manifestó que efectivamente era poseedor de dicha papelina, pero que no la había adquirido en el bar Pepi, manifestación que no puede admitirse como elemento probatorio exculpatorio, pues en su declaración en el Juzgado de Instrucción - folio 110-, el testigo claramente manifestó que la papelina la adquirió en el interior del bar por 30 euros, corroborando así lo dicho por el agente NUM002 .

Dicha contradicción entre las versiones dadas por el testigo, se ha de resolver, en este caso, dando prevalencia a la prestada en el Juzgado de Instrucción, no solo por el tiempo transcurrido desde los hechos - casi 10 años-, sino porque ofrece mayor credibilidad la declaración del funcionario policial NUM002 cuando manifestó que vio el pase del acusado al sr. Jose Manuel .

La posibilidad de dar prevalencia a la declaración prestada en sede de Instrucción, ha sido admitida de forma reiterada por la doctrina del TS expresada, entre otras en STS 18.3.2010 , cuando afirma que el Tribunal de Instancia, puede otorgar prevalencia para fundar su convicción, a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la Lecrim , la doctrina constitucional y de esta Sala (STS 137/1988 , SSTS. 450/2007 de 30.5 , 304/2008 de 5.6 , 1238/2009 de 11.12 , 14-4-89 , 22-1-90 , 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995 , sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Lecrim .

Igualmente afirma esta doctrina que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba. En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral- STS 113/2003 de 30 de enero , 7-11-1994 y 14.5.1999-.

Por tanto, aplicando lo dicho, es mas lógica y razonable la versión inicial del testigo en sede de Juzgado de Instrucción, su contenido es más creíble por ser más reciente y esencialmente por estar corroborada por la versión del funcionario policial NUM002 vertida en el juicio oral. Por lo que habiendo sido introducida la declaración sumarial del testigo en el juicio oral, al haber sido preguntado por la contradicción entre ambas, sin que supiera justificar la contradicción, de hecho manifestó literalmente y de forma vaga 'podía ser que comprara la cocaína en el bar, que no sabía, que hacia tiempo', y ante la contundencia de la versión policial, y la credibilidad que dicho testigo nos ofrece, por no tener relación alguna con el acusado, salvo la derivada de su labor profesional, resaltando además su persistencia, debemos dar prevalencia a la declaración prestada en sede de Instrucción.

En consecuencia entendemos que hay prueba suficiente para acredita dicha venta, e igualmente hay prueba suficiente para considerar acreditado que posteriormente al acusado le detuvieron en el interior del bar Pepi y le incautaron otras tres papelinas.

Respecto a la incautación del resto de las papelinas, en el interior del bar, consta la declaración del funcionario policial 3401, que participaba en la vigilancia y fue el encargado de interceptar al acusado. En su declaración en el juicio oral manifestó de forma clara e indubitada que le detuvo en el interior del bar y le ocupó las papelinas dichas, por lo que no puede prosperar la pretensión del Letrado de la defensa quien insistió en que el acusado fue detenido en la Avda. Turo de Carig, sin embargo, esta afirmación fue desmentida por el agente 3401, corroborando el contenido del atestado

TERCERO. Responsabilidad criminal

Del referido delito y en virtud de las pruebas practicadas y ya analizadas debe responder en concepto de autor, al amparo del artículo 27 y 28 del Código Penal , el acusado, quien ha realizado directa y materialmente los hechos descritos en el tipo penal de referencia.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, sin que pueda ser de aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, pues el acusado estuvo en paradero desconocido casi cuatro años, y se tuvo que dictar la correspondiente busca y captura, por lo que el retraso, superior al normal de la causa, fue causa imputable únicamente al acusado.

CUARTO. Individualización de la pena

Respecto a la pena aplicable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.6 CP , entendemos que la pena aplicable en su mitad inferior y en la extensión de un año y nueve meses de prisión, dado que el acusado poseía la droga distribuida en cuatro papelinas, por lo que dicha pena abarca el total desvalor de la acción.

La multa debe imponer en la extensión de 20 euros, habida cuenta de que la pena tipo del articulo 368 CP , en el subtipo atenuado que aplicamos, la concreta debe rebajarse en un grado, y por tanto ira de 15 a 30 euros, siendo 30 euros el valor de la droga vendida, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días.

QUINTO. Responsabilidad civil y costas procesales

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede.

SEXTO. Comiso

Procede acordar el comiso de la droga y de dinero incautado, conforme establece el artículo 127 , y 374 CP en relación con el 367 ter Lecrim.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Justo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, subtipo atenuado de escasa entidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, MULTA DE VEINTE EUROS con responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista de dos días, y al pago de las costas procesales causadas.

Precédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido

Abónese a efectos de cumplimiento el tiempo que por estos hechos Justo ha estado privado de libertad.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Décima de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.