Sentencia Penal Nº 268/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 801/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 268/2015

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrado/a

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 1 de diciembre del 2015.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/las Ilmos/Ilmas. Sres/Sras. Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 801/2015,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña , en los autos del Procedimiento Abreviado nº 191/20140, sobre delito contra la hacienda pública y contra la seguridad social ; siendo apelante, Dª. Fátima representada por la Procuradora Dª. YOLANDA APEZTEGUÍA ELSO y defendida por el Letrado D. ÁNGEL IBAÑEZ OLCOZ ; y apelados; HACIENDA TRIBUTARIA DE NAVARRA, defendida por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA; y el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 31 de julio de 2015, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Fátima en concepto de autora de un delito contra la Hacienda Pública del Art. 305 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de lo defraudado 377.403'09 € que se sustituye en caso de impago por 6 meses de prisión. Así mismo deberá indemnizar a la Hacienda Foral en la cantidad de 377.403'09 € más los intereses legales y al abono de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que la condenada haya permanecido cautelarmente privada de libertad por esta causa.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Fátima , solicitando:

'Dicte Sentencia revocando íntegramente la de instancia y absolviendo íntegramente a mi mandante del delito por el que ha sido condenada.

Subsidiariamente, y para el caso de que se mantenga la condena, se acuerde aplicar la atenuante de reparación del daño siquiera analógicamente.'

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 1 de diciembre de 2015.

Se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Fátima interpone recurso de apelación contra la sentencia de 31 de julio de 2015 que le condena como autora de un delito contra la hacienda pública del artículo 305 del CP a la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de lo defraudado 377.403,09 € que se sustituye en caso de impago por seis meses de prisión, y a indemnizar a Hacienda Foral en la cantidad de 377.403,09 € más los intereses legales y costas procesales.

Alega la parte recurrente infracción de precepto penal, por entender que no concurre el dolo del delito fiscal, por desconocer que el hecho de ingresar en su cuenta a su nombre un dinero de su padre podría constituir un delito contra la hacienda pública. No era consciente de estar cometiendo ninguna irregularidad, y mucho menos un delito. Error en la valoración de la prueba. Aunque la sentencia señala que no existe prueba de que el dinero perteneciera al padre de la acusada, sin embargo éste así lo afirmó y presentó un contrato de préstamo con intereses por importe de 900.000 €, que son los que ingresó la acusada en sus cuentas, procediendo este dinero de comisiones de ganado que en su día cobró su padre Mariano . La acusada no pudo obtener dicho capital por sus propios medios. Teniendo en cuenta la edad de la acusada y el momento de la compra y puesta en funcionamiento del local, es razonable pensar que el dinero que invierte en el negocio pertenezca a sus padres, y más concretamente a su padre. La inspección iniciada por Hacienda en el patrimonio de Mariano es anterior a este proceso, por lo que ya conocían en el ámbito familiar dicha circunstancia; y antes de iniciarse la inspección, la acusada había declarado fiscalmente la existencia de la deuda con su padre, pues en la declaración del IRPF de 2.011 declaró unos intereses del préstamo.

Fátima es una propietaria fiduciaria, testaferro de su padre, siendo profesora de un colegio, y no estaba al tanto de la marcha del estanco. Habiéndose limitado a realizar entradas y salidas de dinero perteneciente a su padre en una cuenta bancaria a su nombre, no siendo consciente de estar cometiendo ningún delito al no declarar los 900.000 €.

La existencia de una duda razonable sobre la procedencia del dinero, unida a la alternativa sobre la obtención de ese dinero ofrecida por la recurrente, determina que debe dictarse una sentencia absolutoria.

Sobre la atenuante de reparación del daño. Impugna la denegación de la apreciación de dicha atenuante por estimar que concurren los requisitos para su aplicación. En el presente supuesto, el 5 de mayo de 2014 se dictó auto de apertura de juicio oral en el procedimiento abreviado, por el que se requería a la acusada para el pago de una fianza, por lo que el hecho de que el pago se realizara tras la exigencia de la fianza no implica la imposibilidad de reconocer la atenuación, pues ha abonado, incluso hay un sobrante de unos 52.000 €, ya que se pagaron 430.000 € que debían imputarse al pago de la multa.

Súplica la estimación del recurso, revocación de la sentencia absolviendo a la acusada del delito por el que ha sido condenada. Subsidiariamente, y para el caso de que se mantenga la condena, se acuerde aplicar la atenuante de reparación del daño, siquiera analógicamente.

SEGUNDO.-La presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

El principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna su el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

El Tribunal Constitucional ha señalado que el recurso de apelación otorga al juzgador 'ad quem' plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum Iuditium' ( STC 31/1981 , 25/1988 , 145/87 , 47/93 ).

Por razones de sistemática procesal, se examinará en primer lugar el motivo de impugnación consistente en error en la valoración de la prueba.

Tras la revisión de las pruebas practicadas en la vista oral ante el juez a quo, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, valoradas en conciencia conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se constata que en el presente caso existe prueba de cargo suficiente, válidamente practicada, y de significación incriminatoria, susceptible de enervar la presunción de inocencia de la acusada.

Examinado el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, se constata que los datos objetivos relativos a que la acusada estaba dada de alta en el impuesto de actividades económicas el 1 de agosto de 2.009 , por el comercio al por menor de labores de tabaco, y las declaraciones tributarias presentadas por IRPF, en concreto la autoliquidación del año 2.009 presentada el 22 de junio de 2.010 con los datos que se recogen, así como los ingresos realizados en las cuentas bancarias de su titularidad en el Banco Popular, entre el 14 de agosto y el 27 de noviembre de 2.009, y la ausencia de tributación de las mismas, son extremos que no han sido impugnados; quedando concretada la impugnación a la valoración probatoria que ha realizado el juez a quo del contrato privado de préstamo celebrado entre la acusada y su padre, y la trascendencia que el mismo tiene en relación al tipo penal objeto de condena, alegando que la acusada tan sólo ha sido un testaferro de su padre, y que el capital ingresado por importe de 900.000 €, era dinero en efectivo de su padre que había sido objeto de anteriores inspecciones tributarias, y que el negocio, a pesar de estar a su nombre, es de sus padres, siendo regentado por su madre.

En primer lugar señalar que el perito de Hacienda señor Juan Enrique , que declaró en la vista oral, emitió el informe que consta en los folios 11 y siguientes de los autos, en el que se concreta que de las actuaciones inspectoras se desprende que cobró la acusada en efectivo cheques por importe de 47.000 €, 28.000 €, 75.000 €, 75.000 €, y 75.000 € destinados presuntamente a la amortización del préstamo supuestamente concedido a la obligada tributaria por su padre, no ha justificado que las entregas de dinero las hubiese realizado su padre, don Mariano en virtud de un contrato de préstamo, y no ha acreditado el pago de intereses del préstamo que supuestamente le concedió su padre, y comprobando la Inspección que esos cheques han sido cobrados en efectivo por la presunta prestataria, Fátima , según certificado emitido por el apoderado del Banco Popular, y únicamente en la contabilidad del negocio se han registrado los gastos financieros de 45.000 € en el año 2.011. Por lo que considera que el contrato privado de préstamo no puede ser admitido como prueba de la realidad del préstamo, ni, en consecuencia, del origen de los 900.000 € ingresados en efectivo.

Efectivamente el testigo Sr. Erasmo ratificó la declaración en del acusada y del padre de esta, afirmando que los préstamos están en la contabilidad del estanco desde 2.009 y aportados a Hacienda junto con los recibos de devolución del mismo, y el estanco no se puso a nombre de los padres sino de la acusada, para que no lo embargaran.

De lo expuesto se concluye que la acusada ingresó en sus cuentas, personalmente 900.000 €, en el año 2.009, y en la autodeclaración realizada en el año 2.010, no declaró dichos ingresos de sus cuentas, lo que constituye un incremento no justificado de patrimonio que integra el hecho imponible conforme a la normativa vigente, incrementos patrimoniales injustificados que constituyen el elemento objetivo del delito objeto de acusación.

Respecto del elemento subjetivo del delito, la acusada reconoció el conocimiento que tenía de su obligación de declarar las citadas cantidades. A pesar de lo cual, incurrió en una conducta de ocultación de la realidad de los ingresos a Hacienda.

La aportación de un documento privado denominado préstamo con intereses de fecha 31 de diciembre de 2.009, entre Mariano y Fátima , es posterior a los ingresos del capital en las cuentas del acusada por parte de la misma, y los cheques que supuestamente se libraron para el pago de los intereses de las citadas cantidades, tal y como figura en el contrato, fueron cobrados por la propia acusada, de lo que se infiere que se simuló un contrato de préstamo y devolución del mismo, dado que en ningún momento ha probado la devolución de intereses ni de capital. Es más, la propia acusada adquirió el estanco mediante un contrato de compraventa que elevó a escritura pública, y realizó el contrato a su nombre con la empresa distribuidora de tabaco Logista.

Por tanto, la eficacia probatoria que la sentencia apelada confiere al documento relativo al préstamo no se centra en el hecho de que el contrato de préstamo sea privado, sino en las circunstancias fácticas acreditadas que rodean el mismo, como son las personas intervinientes, la fecha anterior al ingreso del dinero, y la dinámica del pago de una serie de cheques y recibos en concepto de intereses que han sido cobrados por la misma prestataria, sin que pueda ser conceptuados como intereses los gastos financieros de 45.000 € que figuran en la contabilidad del año 2.011, tal y como refleja el informe de Hacienda Foral de Navarra, lo cual no permite estimar que la contribuyente acusada hubiese acreditado que el dinero ingresado en sus cuentas, 900.000 €, fuera un préstamo de su padre, ni se ha justificado por parte del mismo, que declaró como testigo, la preexistencia de dicho capital; por lo que la conclusión valorativa alcanzada por el juez a quo en relación al préstamo, alegado como justificativo del incremento de patrimonio realizado por la acusada, debe ser ratificada, constituyendo el ingreso del citado capital un incremento de patrimonio no justificado, no declarado, no habiéndose justificado su origen en ninguna operación negocial relacionada con la misma, venta, herencia, donación, que pudiera explicar el origen de los 900.000 € ingresados por ella en el año 2.009 en efectivo en sus cuentas del Banco Popular, no pudiendo admitirse la tesis del préstamo por las razones expuestas.

Respecto de la alegación de que la misma es un simple testaferro, y de la creación de una estructura fiduciaria para la adquisición de un estanco, mediante la aportación del capital por parte del padre, y que es explotado por la madre, debe señalarse que el testaferro u 'hombre de paja' es la persona que presta su nombre a otra en un contrato, pretensión o negocio, encubriéndola u ocupando el lugar de aquélla ( STS 18/10/2004 ).

Por consiguiente, si un testaferro se presta a firmar, a petición del verdadero dueño de la sociedad, declaraciones mendaces de IVA o del Impuesto de Sociedades, facilita o propicia la comisión de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del CP , debiendo por ello ser considerado como autor del delito en los términos del artículo 28 del CP , siéndolo también obviamente la persona que le controla y es el verdadero administrador de hecho de la sociedad.

En el presente caso, si como señala la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de apelación, Fátima es una propietaria fiduciaria, testaferro de su padre, ya que ella tiene otro trabajo y que todo lo relativo al estanco está en manos de sus padres y del asesor Don. Erasmo , el cual se encargaba de todo el papeleo técnico del negocio a nivel fiscal, contable, administrativo etcétera, como consecuencia de los problemas que con Hacienda tiene su padre don Mariano , los cuales le motivaron a este a utilizar a su hija para la realización del ilícito tributario; nos encontraríamos ante la concurrencia del dolo como elemento subjetivo del delito en la conducta de la acusada, autora del art. 28 CP , en la perpetración del delito con plena conciencia de estar realizando una conducta típica o colaborando a su realización, ya que aparecía consignada la declaración de los rendimientos de la actividad empresarial de estanco en su autoliquidación del impuesto sobre la renta de las personas físicas como obligada tributaria, y como titular del estanco.

No puede confundirse el dolo con los móviles que guían las conductas de las personas acusadas en un proceso penal, los cuales son irrelevantes en la construcción dogmática del elemento subjetivo del tipo penal.

De lo expuesto, se concluye que no solamente debe ratificarse la valoración probatoria realizada por el juez a quo, sino que además no concurre infracción de precepto penal, al haberse acreditado cumplidamente la concurrencia del elemento subjetivo del delito.

TERCERO.-Atenuante de reparación del daño.

La sentencia apelada no aprecia la concurrencia de la atenuante de reparación del daño por entender que los ingresos se han efectuado por la acusada como consecuencia del requerimiento judicial y no para pago y por tanto de satisfacción a la Hacienda perjudicada, como se desprendió de la declaración del acusada, y por tanto no resulta merecedora de un menor reproche penal.

Examinados los autos se constata que obra al folio 369 escrito en el que acompañados resguardos de ingreso por importe de 180.000 €, señalando 'a los efectos de serle aplicada la atenuante muy cualificada de reparación del daño'.

Por tanto, la acusada ha satisfecho antes de la celebración del juicio oral la indemnización correspondiente a Hacienda Foral.

La circunstancia quinta del artículo 21 del Código Penal es: 'la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'.

La apreciación de la citada atenuante exige que el culpable haya reparado objetivamente el daño o perjuicio causado, total o parcialmente, pues lo que fundamenta la atenuación es una reparación efectiva y no una promesa o compromiso de reparación, y ésta ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima.

En el presente supuesto, a la vista de las circunstancias fácticas concurrentes, procede la apreciación de la atenuante, aun cuando hubiese habido un requerimiento judicial previo para la consignación de la cantidad objeto de la responsabilidad civil, a la vista de que evidentemente la perjudicada pudo no haberlo hecho efectivo, lo que hubiese determinado acudir a la vía de apremio. A través del pago se ha satisfecho la indemnización correspondiente a Hacienda, y ello no es incompatible con el mantenimiento de una versión exculpatoria por parte de la acusada, dado su derecho constitucional a no declararse culpable, y además no constituye un presupuesto exigido por el precepto penal, lo que sería contrario al principio de legalidad.

No procede apreciar la atenuante como muy cualificada, tal y como pretende la parte apelante, por no concurrir ninguna circunstancia excepcional que lo justifique.

CUARTO.-Las costas procesales de la segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Fátima contra la Sentencia de 31 de julio de 2015 del Juzgado de lo Penal número tres de Pamplona, Procedimiento Abreviado número 191/2014, la revocamos en partey:

- Apreciamos la concurrencia de la atenuante de de reparación del daño.

- Condenamos a la acusada a la pena de 14 meses de prisión.

- Ratificamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

- Declaramos de oficio las costas procesales de la segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.