Sentencia Penal Nº 268/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 106/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 106/2016

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 5/2016

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 2 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM.00268/2016

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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Burgos, a catorce de Julio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, seguida por undelito de robo con intimidación en grado de tentativa, contra Hermenegildo , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por elMINISTERIO FISCAL, y siendo parte apelada, por vía de impugnación del recurso, el mencionado inculpado, bajo la representación y defensa respectiva de la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Martín Raymondi y del Letrado D. Ángel de la Fuente Fernández, habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 10 de Marzo de 2016 , cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'Probado y así se declara que sobre las 00:20 horas del día 20 de noviembre de 2015 el acusado Hermenegildo , mayor de edad y condenado ejecutoriamente en sentencia de 5-5-2015 del Juzgado de lo Penal número 1 de Burgos por delito de robo con violencia a la pena de seis meses de prisión, entró en el Pub 'Metro' sito en la calle Fernán González de Burgos, dirigiéndose hacia él mismo las testigos protegidas número NUM000 , NUM001 y NUM002 para ofrecer en venta unas gominolas rellenas de vodka. El acusado les dijo que no tenía dinero y que se las dieran gratis y repitiéndoles 'soy un yonqui y un drogadicto, dármelas gratis' al tiempo que sacaba de uno de los bolsillos de su cazadora una jeringuilla que mostró a las testigos colocándola encima de la palma de la mano, momento en que las testigos se dieron la vuelta dirigiéndose hacia la barra del bar, y el acusado tocó en el hombro a la testigo número NUM000 cuando ya no llevaba la jeringuilla en la mano.

El acusado continuó en el bar, saliendo al rato y fue detenido en las proximidades del local por agentes de la Policía Nacional'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

'FALLO: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO AL ACUSADO Hermenegildo del delito de robo con intimidación de que viene siendo acusado, declarando de oficio las cotas causadas.

Póngase en libertad al acusado Hermenegildo sino estuviera privado de libertad por otra causa'.

TERCERO.-Por el Ministerio Fiscal, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia y, admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegara lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia,se dan por reproducidos en esta resolución, y que deben ser complementados en el sentido dar por probado que el inculpado ha sido diagnosticado de dependencia de múltiples tóxicos.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, en cuanto se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Burgos, de fecha 10 de Marzo de 2016 , que absolvía al acusado del delito de robo con intimidación, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 y 3 y 62 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , y por el que la Acusación Pública había interesado la imposición de la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Alega, en primer lugar, la parte recurrente, que se ha producidoinfracción de normas del ordenamiento jurídicopor parte de la juzgadora de instancia, por lano aplicación del tipo penal del art. 242. CP , al entender que la propia sentencia de instancia es contradictoria en sí misma, en cuanto recoge todos los requisitos que conforman el tipo penal del delito de robo con intimidación y, sin embargo, absuelve al acusado de dicho delito.

En base a ello, solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se condene al acusado en los términos interesados en el acto del juicio oral, por un delito de robo con intimidación con medio peligroso.

SEGUNDO.-Sentadas de esta manera las bases en las que se fundamenta el motivo nuclear del recurso de apelación interpuesto, debemos entrar en el análisis de la supuestainfracción de normas del ordenamiento jurídicopor parte de la juzgadora de instancia, porlano aplicación del tipo penal del art. 242. CP .,considerando por el Ministerio Fiscal que no está conforme con el contenido de la sentencia recurrida ya que la conducta del acusado tiene relevancia penal, al revelarse de la prueba practicada y tenida en cuenta en la sentencia recurrida la intencionalidad de la acción.

Esta Sala de Apelación tiene manifestado que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 2.010 ).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 2.005 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 2004 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 2009 ).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de Mayo de 2010 ).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-En nuestro caso, la Juzgadora de Instancia, tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr .,llega a la conclusión de que la conducta del acusado no es incardinable en el tipo penal del artículo 242.1 y 3 del CP .

Por su parte, el Ministerio, partiendo siempre de la certeza de los hechos declarados probados, sostiene la tesis de que nos hallamos ante un delito de robo con intimidación, al considerar que, en el caso concreto, concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que la jurisprudencia viene exigiendo para subsumir la conducta del acusado en el tipo penal objeto de acusación en el acto del juicio oral.

Para dirimir la cuestión jurídica suscitada se considera imprescindible plasmar los hechos declarados probados en la resolución recurrida relativos a la conducta verificada por el acusado en relación con el delito tipificado en el art. 242.1 y 3 del CP imputado, habida cuenta que su contenido resulta inamovible, dada la vía procesal elegida por la parte recurrente, y constituye por tanto la premisa de que ha de partirse para dirimir la tipicidad de la conducta que postuló en la instancia la acusación pública.

Por tanto, ha de partirse del 'factum' de la sentencia recurrida, en el que se declara probado que el acusado'...entró en el Pub 'Metro' sito en la calle Fernán González de Burgos, dirigiéndose hacia él mismo las testigos protegidas número NUM000 , NUM001 y NUM002 para ofrecer en venta unas gominolas rellenas de vodka, momento en que les dijo que no tenía dinero y que se las dieran gratis y repitiéndoles 'soy un yonqui y un drogadicto, dármelas gratis' al tiempo que sacaba de uno de los bolsillos de su cazadora una jeringuilla que mostró a las testigos colocándola encima de la palma de la mano...'.

Teniendo en cuenta dicha portada básica, es ya el momento de exponer los requisitos que integran el tipo penal deldelito de robo con intimidación del art. 242.1 y 3 del CP reformado por LO 1/2.015, de 30 de Marzo -aplicable por razón de la fecha de comisión de los hechos-, para pasar después a examinar si concurren los requisitos objetivos y subjetivos en el relato histórico referido, momento en el que se analizarán las argumentaciones ofrecidas por la juzgadora de instancia para la absolución del acusado y las objeciones planteadas por el Ministerio Fiscal para solicitar la revocación de la sentencia de instancia y la condena del acusado en esta alzada.

Para ello, cabe partir en primer lugar de la legislación aplicable, en concreto del artículo 242.1 del Código Penal que señala'el culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase',es decir que si con la violencia se produjese un resultado lesivo, éste constituirá un ilícito penal susceptible de punición independiente.

En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta la Jurisprudencia aplicable que recoge la Sentencia dictada por esta Sala en el rollo de Sala núm. 13/2.010, de fecha 26 de Julio de 2.010 , en la que textualmente se recoge que 'Los delitos imputados requieren la concurrencia de los siguientes elementos: a) un apoderamiento o aprehensión material de una cosa ajena, en contra de la voluntad de su legítimo poseedor que no tiene por qué ser su propietario; b) la utilización de violencia o intimidación en las personas como medio para lograr el ilícito desapoderamiento; y c) un ánimo de lucro que se debe presumir siempre concurrente, salvo prueba en contrario, y que abarcará no solo la intención de incorporar la cosa sustraída al patrimonio del sujeto activo, sino la mera tenencia, aun cuando lo sea con fines meramente contemplativos o de transmisión, gratuita u onerosa, a tercera persona.

Los delitos de robo con intimidación o violencia en las personas tienen una agravación penológica específica cuando se ha utilizado para su comisión arma u objeto peligroso, de suerte que el uso de armas u otros medios peligrosos, recogido en el último párrafo del artículo 242.2 del CP . de 1.995 (actual párrafo 3º, 'debe entenderse, no sólo el empleo directo (disparo o pinchazo), sino asimismo su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta -- sentencias, por todas, de 8 de Junio y 5 de Noviembre de 1.981 ; 16 de Abril , 10 , 12 y 18 de Diciembre de 1.986 ; 14 de Diciembre de 1.988 ; 25 de Junio y 12 de Noviembre de 1.990 ; 1 de Febrero y 5 de Marzo de 1.991 ; 24 de Septiembre de 1.992 y de 24 de Noviembre de 1.997 --.

Si tal doctrina jurisprudencial citada, corresponde al texto final derogado --CP reformado de 1.973-- también la doctrina jurisdiccional posterior a la entrada en vigor CP vigente de 1.995, entiende otro tanto. Como ha recogido la reciente sentencia de 22 de Febrero de 2.009 .

La doctrina jurisprudencial parte del criterio de quela intimidación surge cuando se inspira a la víctima un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño inmediato, real o imaginario, debiendo entenderse el término intimidatorio en sentido amplio y omnicomprensivo bastando por ello las frases o palabras amenazadoras o intimidativas, por lo que estos sentimientos de temor o angustia --que violentan la voluntad de la víctima- pueden producirse sin necesidad de empleo de armas ni medios físicos, más o menos peligrosos, mediante palabras o actitudes conminatorias o amenazantes; palabras o actitudes que pueden reforzarse, en ocasiones, por las propias circunstancias concurrentes, como la soledad de la víctima, su corta o avanzada edad, su minusvalía física o psíquica, la superioridad física del agente, la superioridad numérica, etc.

En definitiva la doctrina jurisprudencial no limita la expresión 'haciendo uso de armas' a la última operatividad de las mismas (disparos, heridas, pinchazos, etc.) sino al hecho de'hacerlas servir para algo', y concretamente para'amenazar',lo que también representa un modo de utilización efectiva, por lo quela exhibición del arma o instrumento peligroso, manifestándola exteriormente de modo suficientemente visible para que pueda reforzar la acción intimidativa con la amenaza insita de su empleo agresivo, integra la agravación, cuya justificación reside en el riesgo o peligro inherente en la presencia de las armas en la acción así como en la mayor peligrosidad del sujeto que planifica su acción contando con dicho empleo, pese a conocer los riesgos que genera-- sentencias 11 y 29 de Diciembre de 1.992 ; 2 de Noviembre de 1.994 , etc.--.

Este criterio se ha reafirmado en relación con el Nuevo CP en las recientes sentencias de 13 de Mayo de 1.998 ; 21 de Mayo de 1.998 ; 25 de Mayo de 1.998 ; 24 de Junio de 1.998 ; 23 de Septiembre de 1.998 ; 2 de Octubre de 1.998 y 28 de Octubre de 2.008 , entre otras, emn la que se señala que 'son muchas y muy variadas las formas de conseguir un efecto intimidante sin que para ello sea necesario que el agresor se valga de instrumentos que puedan suponer un peligro añadido para la integridad física de la víctima o simplemente acentúen el efecto psicológico de indefensión y desamparo',añadiendo que 'el tipo agravado se integra, perfila y configura mediante el uso externo de las armas o medios igualmente peligrosos, sin necesidad de exigir el ejercicio de violencia física sobre el cuerpo de la víctima, que si se da constituye una lesión a otros bienes jurídicos cuyo castigo independiente contempla el artículo 242.1 del Nuevo CP .'

Asimismo consideran armas, tanto las de fuego, como las denominadas blancas, cuchillos, navajas, jeringuillas etc., ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Febrero de 2.013 ).

Al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, se advierte que la resolución recurrida congloba unos hechos probados y unos razonamientos jurídicos que vienen a constatar que se dan en el supuesto enjuiciado los requisitos del delito imputado la Acusación Pública -aun cuando la juzgadora de instancia incurra en un claro error en la integración del tipo penal inaplicado, al considerar la atipicidad penal de la conducta imputada-, para lo cual acude a razones que esta Sala no puede compartir.

En efecto, la juzgadora de instancia, tras valorar la prueba practicada en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., asienta su convicción cognoscitiva en los siguientes extremos:

1.-No puede concluirse a la vista de los testimonios expuestos que el acusado tenga intención de apropiarse de algo ajeno -elemento básico e inicial del delito objeto de acusación-.

2.-Y desde luego no mediante intimidación con exhibición de la jeringuilla sino, más bien, de convencer a las denunciantes de que le regalen las gominolas ante la convicción, mediante la muestra de la jeringuilla acompañada de la expresión relativa a que es un yonqui y un drogadicto, de que es un drogadicto y no tiene dinero para comprarlas.

3.-Por ello, la exhibición de la jeringuilla en la situación descrita no se halla encaminada a posibilitar o facilitar el apoderamiento por cuanto realmente aquí no llega a producirse ningún intento de apoderamiento por parte del acusado, quien de forma reiterada lo que hace es tratar de convencer a las testigos de que le regalen las gominolas con vodka.

4.-No cabe duda que, con su actuación, el acusado atemorizó a las denunciantes, pero lo relevante es dilucidar si tuvo intención de infundirles temor como medio para obtener las gominolas, no siendo suficiente la intimidación que puede denominarse unilateral, es decir, la sufrida por el sujeto pasivo, sin que sea éste, en el caso presente, el propósito del acusado conforme a los razonamientos expuestos.

Desde dicha portada básica, la cuestión ahora debatida queda residenciada en valorar si ha existido una incorrecta aplicación del derecho positivo aplicable por parte de la juzgadora de instancia, derivado de un error en la valoración de la prueba con trascendencia en la conclusión absolutoria contenida en la sentencia recurrida, sobre la base de tener en cuenta que en el factum de la sentencia recurrida se viene a reconocer, y así se declara expresamente probado, no solo que el acusado pidió a las testigos protegidas -y que le ofrecieron en venta unas gominolas rellenas de vodka-, que se las dieran gratis a la vez que les decía que no tenía dinero y les repetía'soy un yonqui y un drogadicto, dármelas gratis', sino también que al tiempo que sacaba de uno de los bolsillos de su cazadora una jeringuilla que mostró a las testigos colocándola encima de la palma de la mano

Pese a esa declaración de hechos probados, la juzgadora de instancia concluye en la atipicidad de la conducta imputada, en base a argumentos claramente contradictorios tanto con el factum como con la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida, y así señala que:

1º/No hay grandes discrepancias en cuanto a los hechos, ciñéndose, más bien, el debate a la intención del acusado, y, por tanto, la calificación jurídica de los hechos.

2º/Que existe coincidencia entre las testigos protegidas en que el acusado insistía en que no tenía dinero y ellas en que las gominolas eran para vender y en un determinado momento el acusado se metió la mano en el bolsillo y sacó una jeringuilla que les acercó al tiempo que les repetía que era un yonqui y no tenía dinero y que se las dieran gratis.

3º/Sobre la forma de utilizar la jeringuilla, tiene en cuenta que la testigo número NUM001 declaró que el acusado se sacó la jeringuilla del bolsillo diciéndoles'es que no tengo dinero y soy un yonqui',pero que'no la sacó en el sentido de os la voy a clavar',y, a preguntas de la Defensa que'la jeringuilla estaba encima de la palma mano en dirección a ellas'.

4º/También existe coincidencia sobre las características de la jeringuilla, al declarar tas referidas testigos protegidas que no recuerdan si estaba ensangrentada o no y que no tenía tapón.

5º/En todo caso, la juzgadora de instancia viene a reconocer que todas ellas manifestaron que se sintieron asustadas.

6º/En base a ello, considera que mostró la jeringuilla no como medio para conseguir el desapoderamiento sino para convencerlas de su condición de drogadicto y de que le dieran gratis las gominolas.

7º/También tienen en cuenta que el acusado no profirió ningún tipo de expresión intimidante o tendente al desapoderamiento, al tiempo que mostró la jeringuilla reiterando que era un drogadicto y que le dieran gratis las gominolas.

8º/Finalmente, para descartar la intencionalidad de la acción, también tiene en cuenta la propia situación en que se desarrolló el incidente, en el interior de un pub y ante cinco chicas rodeando al acusado, y que no trató de huir del local tras producirse estos hechos,

Sin embargo, en contra del criterio de la juzgadora de instancia, esta Sala, a la vista del factum de la sentencia recurrida, entiende que resulta evidente que nos encontramos ante un supuesto en el que está justificada la actuación del derecho penal, con sustrato material en la figura típica contemplada en el art. 242.1 y 3 del CP reformado por la LO 1/2015 -aplicable por razón de la fecha de comisión de los hechos-, y ello por las siguientesrazones:

1ª/El tipo penal residencia la antijuricidad de la acción en la materialización por parte del acusado en la pretensión exteriorizada de llevar a cabo un apoderamiento o aprehensión material de una cosa ajena, en contra de la voluntad de su legítimo poseedor, lo que ocurre en el presente caso, al pretender conseguir que las testigos protegidas le entregaran las gominolas conteniendo vodka mediante la exhibición de una jeringuilla, a la vez que les decía que se las dieran gratis, que no tenía dinero y les repetía'soy un yonqui y un drogadicto, dármelas gratis'.

2ª/De acuerdo con la mencionada doctrina del Tribunal Supremo, no cabe duda de que las gominolas eran de ajena pertenencia, y que en la realización de tal acción el acusado evidenció un claro ánimo de lucro que se debe presumir siempre concurrente, salvo prueba en contrario, que no es el caso, y que -como se ha dicho- abarca no solo la intención de incorporar las gominolas que pretendía sustraer su propio patrimonio.

3ª/En todo caso, la antijuricidad objetiva del reproche jurídico penal evidencia de forma inequívoca la culpabilidad e intencionalidad de la acción, que en el caso se materializó con la exhibición de una jeringuilla -que posteriormente le fue intervenida conteniendo restos de sangre-, con independencia de que simplemente la exhibió sin intentar agredir con ella a las víctimas, ya que -como hemos señalado- la intimidación surge cuando se inspira a la víctima un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño inmediato, real o imaginario, debiendo entenderse el término intimidatorio en sentido amplio y omnicomprensivo bastando por ello las frases o palabras amenazadoras o intimidativas, por lo que estos sentimientos de temor o angustia --que violentan la voluntad de la víctima- pueden producirse sin necesidad de empleo de armas ni medios físicos, más o menos peligrosos, mediante palabras o actitudes conminatorias o amenazantes; y mucho más, como en el caso, en que se exhibió una jeringuita que, según jurisprudencia reiterada tiene la consideración de instrumento peligroso a los efectos prevenidos en el art.242.3 CP

4ª/No podemos compartir el argumento de la juzgadora de instancia de que el acusado solo tenía intención de convencer a las víctimas para que le regalaran las gominolas, puesto que la voluntad de llevar a cabo la entrega forzosa y en contra de la voluntad de las mismas queda manifestada exteriormente de modo suficientemente visible con la exhibición de la jeringuilla -al presentarla en toda su extensión, con aguja descubierta y teniendo restos de sangre-, por lo que gozaba de aptitud como para que pudiera reforzar la acción intimidativa con la amenaza insita de su simple exhibición, y que, obviamente, debe integrar la agravación, cuya justificación reside en el riesgo o peligro inherente en la presencia de la en la acción así como en la mayor peligrosidad del acusado con dicha exhibición, pese a tener que conocer los riesgos que podía genera a las víctimas.

5ª/No cabe duda que, en contra del criterio de la juzgadora de instancia, concurre el elemento subjetivo, o intencionalidad de la acción, siendo como es un delito doloso y no de tendencia, que se sustenta en el propósito de apoderarse mediante intimidación de cosas de ajena pertenencia, lo que viene reforzado por el temor manifestado por las víctimas, hasta el punto de que solicitaron se les reconociera la condición de testigos protegidos ante el temor fundado que les inspirada el acusado.

En consecuencia, y al colegirse una indebida aplicación de la figura típica contemplada en el art. 242.1 y 3, en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal , dimanante de una errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia y de una preclara incongruencia entre lo declarado probado y la conclusión alcanzada, procede estimar dicho motivo de recurso y considerar los hechos como constitutivos de undelito de robo con intimidación,en grado de tentativa,en este caso,atenuado,alamparo delpárrafo 4ºde dicho precepto, por la menor entidad de la intimidación desplegada por el acusado, siendo autor responsable penal el mismo, a quien necesariamente ha de reconocerse laatenuante analógica de drogadiccióndel art. 21.7 en relación con el art. 21.2 y 20.2 CP ., a la vista de la documentación médica cuya copia obra en las actuaciones, y a quien recientemente esta Sala ha reconocido dicha condición, en la sentencia núm. 242/16, de fecha 5 de Julio de 2.016, en el rollo de Apelación nº 105/16 .

Sin que para ello sea obstáculo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que se cita en las últimas sentencias de esta Sala cuando se trata de anular una sentenciaabsolutoriasin oír previamente al acusado y sin practicar nueva prueba en esta instancia (ver también las sentencias del Tribunal Supremo 1223/201, de 18.1; 1423/2011, de 29-12 ; y 32/2012, de 25-12 , y la jurisprudencia que en ellas se cita).

Y decimos que la jurisprudencia sobre la anulación de sentencias absolutorias y su sustitución por otras de condena no constituye un obstáculo en el presente caso porque aquí, según ha podido comprobarse, no se han modificado los hechos probados, sino que se han acogido incluso los fundamentos jurídicos nucleares de la resolución recurrida, sobre la base de tener en cuenta la prueba testifical tenida en cuenta por la juzgadora de instancia, aunque no se puedan compartir sus argumentos sobre la ausencia de intencionalidad en la acción.

Y es que la condenaex novopor el delito señalado, se ha fundamentado en desvirtuar los errores de derecho de la resolución recurrida, centrados principalmente en valorar de forma errónea la integración del precepto penal no aplicado, algo que se contradice con las manifestaciones del acusado y testigos protegidos y de la jurisprudencia aplicable en interpretación del delito tipificado en el art. 242 del CP .

Tampoco es obstáculo para modificar la sentencia absolutoria de la instancia por otra condenatoria en esta alzada, en los términos previstos en la reciente modificación operada en el art. 792.2, en relación con el art. 790.2 de la LECr ., reformada por la LO 13/2.015 y L. 41/2.015, al no resultar todavía aplicable esa legislación en razón de la fecha de comisión de los hechos.

CUARTO.-En cuanto a la PENALIDAD intrínseca a la infracción cometida, teniendo en cuenta el límite acusatorio formulado por la Acusación Pública, y de conformidad con el tipo aplicado, en relación con los arts. 66.7 º, 16 y 62 del CP -que extrapolarían la pena inferior en un grado a 10 meses y medio hasta 1 año y 9 meses de prisión-, procede, en equidad, y en atención a las circunstancias concurrentes, entre otras la afectación de las víctimas por la exhibición de una jeringuilla, imponer al acusado lapena deun año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

QUINTO.-Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), imponiendo las costas de primera instancia al inculpado, al amparo de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal .

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

QueDEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto porEL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Burgos, en la causa núm. 5/16, en fecha de 10 de Marzo de 2.016, del que dimana este rollo de apelación y, en consecuencia, procedeREVOCARla referida sentencia yCONDENAR A Hermenegildo ,como autor criminalmente responsable deun delito de robo con violencia e intimidación atenuado, en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción, a la pena deUN AÑO DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad, y costas procesales.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.