Sentencia Penal Nº 268/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 269/2015 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 269/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 397/2012

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 5 DE MÁLAGA

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 268/2016.

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ

DÑA. JUANA CRIADO GÁMEZ

En la ciudad de Málaga, a 7 de junio de 2016.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga los presentesAutos de Rollo de Apelación número 269/2015, correspondientes al Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de lo Penal número 5 de Málaga con el número 397/2012, sobredelito de estafa, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Molina Pérez, en nombre y representación de Severino , y por la Procuradora Sra. Gallur Pardini, en nombre y representación de Victor Manuel , y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Molina Pérez, en nombre y representación de Severino , y por la Procuradora Sra. Gallur Pardini, en nombre y representación de Victor Manuel , se interpusieron, mediante escritos presentados el 18 de septiembre y el 7 de octubre de 2015, sendos recursos de apelación -respecto (el primero) del que se formuló impugnación por el Ministerio Fiscal mediante informe fechado a 10 de noviembre de 2015- contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Penal número 5 de Málaga ,sentenciaen la que,

conteniéndose el siguiente relato deHechos Probados: 'PRIMERO.-De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre las 14,00 horas del día 25 de Enero de 2009 personas desconocidas sustrajeron a Emiliano , aprovechando un descuido de éste, en la zona de Puerto Marina, una cartera conteniendo entre otros efectos, una tarjeta de crédito de la entidad Solbank, con número NUM000 .

Sobre las 14,33 horas del mismo día el acusado Victor Manuel mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de ser cancelados, el cual regentaba el establecimiento denominado 'Tapería' sito en el Paseo de Los Tilos de Málaga, en connivencia con las personas antes mencionadas y guiado por el ánimo deobtener un ilícito beneficio, realizó a través del datáfono del establecimiento un cargo en la citada tarjeta por importe de 2,050 euros.

Sobre las 15,25 horas del mismo día, el acusado Severino , mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario del establecimiento denominado 'Souvenirs María Dolores I' sito en la Calle peligros de la localidad de Torremolinos, en connivencia con los autores de la sustracción y guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio, realizó a través del datáfono de su establecimiento un cargo en la citada tarjeta por importe de 2,600 euros, e intentó realizar otro cargo por importe de 3,495 euros sin llegar a conseguirlo.

El perjudicado ha renunciado a las indemnizaciones que le pudieran corresponder al haber sido indemnizado por su compañía aseguradora.',

en suFallose decía que: 'Que deboCONDENAR Y CONDENOa Victor Manuel como autor responsable de un delito deESTAFAya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de1 AÑO Y 1 MES DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición por mitad de las costas procesales causadas.

Que deboCONDENAR Y CONDENOa Severino ,como autor responsable de un delito deESTAFAya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de1AÑO y 1 MES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición por mitad de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera en fecha 19 de noviembre de 2016 se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Una vez aquello, se recibieron las actuaciones en esta Sección y, no habiéndose interesado la práctica de pruebas, pasaron los autos en fecha 20 de noviembre de 2015 alMagistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ, quien expresa el parecer de la Sala, habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos declarados Probadosde la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Málaga en fecha 30 de junio de 2015 .

SEGUNDO.- La presente resolución se contrae a determinar si resulta procedente (o no) la estimación de losrecursos de apelacióninterpuestos por la Procuradora Sra. Molina Pérez, en nombre y representación de Severino , y por la Procuradora Sra. Gallur Pardini, en nombre y representación de Victor Manuel , mediante escritos presentados el 18 de septiembre y el 7 de octubre de 2015, contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Penal número 5 de Málaga ; y ello, para el caso de que se hubiera puesto de manifiesto la concurrencia de alguno de los dos, en definitiva, motivos de impugnación contenidos en el cuerpo del escrito de los recursos interpuestos consistentes, el primero - común a ambos recursos-, en el -que ha de ser entendido como- error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, con vulneración, se dice, del derecho, a la presunción de inocencia del articulo 24 de la Constitución , y, el segundo - exclusivo del segundo recurso-, consistente en la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas contenidas en el artículo 21.6 del Código Penal .

TERCERO.- Esta Sala -una vez ha hecha consideración de dichas alegaciones, así como del contenido de la sentencia recurrida, del contenido del acto del juicio celebrado, así como de la doctrina jurisprudencial sobre la materia y del tipo penal de que se trata-, llega a la convicción de que la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones denunciadas, entendiéndose que procede, en consecuencia, ladesestimación del recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Sra. Molina Pérez, en nombre y representación de Severino , y por la Procuradora Sra. Gallur Pardini, en nombre y representación de Victor Manuel , mediante escritos presentados el 18 de septiembre y el 7 de octubre de 2015, contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Penal número 5 de Málaga .

En dicha sentenciase hacen constar las razones que llevaron a la condena de los dos acusados de que se trata contenidas, específicamente en el Fundamento de Derecho Segundo -relativo al entendimiento de la enervación del principio de presunción de inocencia- y en el Tercero -en relación a la no apreciación de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal- de la misma, de acuerdo con lo Hechos declarados Probados en ella, habiéndose puesto de manifiesto la concurrencia del requisito de motivación en la misma a lo que, evidentemente, se encuentra obligado todo juzgadorde acuerdo con el artículo 120 de la Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional -sentencias 131/1990 , 112/1996 , 87/2000 , 169/2004 y 246/2004 )-, esto es, que las resoluciones judiciales y, sobre todo, las sentencias, deban pronunciarse sobre las cuestiones necesarias para que las mismas sean consideradas adecuadas, y habiéndose destruido, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional - por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo , la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero - la presunción de inocencia, en día 19 de mayo de 2014, que ha sido apreciada o valorada -en orden a la previsión del artículo 741de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, por aquélla explicitando los motivos que le llevaron a condenar en los términos en que se hace, dando cumplimiento a los principios de inmediación y contradicción en dicho acto y al de libre valoración de la prueba de acuerdo con lo establecido en el citado precepto procesal penal, por lo que ha de entenderse que el proceso lógico-jurídico desarrollado ha sido razonable -por todas la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1990 -, sin que, en consecuencia, merezca una nueva elaboración por parte de este Tribunal en el ámbito de la función revisora de la segunda instancia, que, no obstante admitir la declaración de plenitud de jurisdicción de dicho Tribunal de apelación - sentencia de la AP. de Málaga de 25 de abril de 2007 - pudiendo realizar una nueva valoración de todas las pruebas practicadas, la concurrencia de aquellas circunstancias impide - sentencia TS. de 18 de septiembre de 2002 - que se pueda llevar a cabo una modificación de la valoración personal que, en base a las pruebas desarrolladas, ha hecho la citada juzgadora - sentencias TS. número 200 y número 212 de 2002 -, cuando, como ocurre en el presente caso, se entiende que resulta procedente ratificar los criterios de tal carácter utilizados por la misma.

No se ha formulado cuestión alguna por los recurrentes en relación al tipo penal aplicado, de la estafa, ni se hace cuestión de la realidad de la sustracción de la cartera al denunciante Emiliano , según se denunció (folio 3 de las actuaciones) por el mismo en fecha 26 de enero de 2009, ampliada, posteriormente, en fecha 2 de febrero de 2009.

Ninguna virtualidad modificativa de la decisión condenatoria ha de serle concedida al alegado -recurso de Severino - supuesto error cometido por la juzgadora en el relato de Hechos declarados Probados en cuanto a lahorade producción de la sustracción referida, si a las 14 horas o a las 14.30 horas, dado que, en todo caso, los cargos tanto en su establecimiento como en el del otro acusado (/encausado- condenado) se llevaron a cabo en momentos posteriores a la misma y en espacios temporales muy próximos a ella.

Tampoco, cabe variar dicha decisión por el hecho -puesto de manifiesto en el recurso de Victor Manuel - de que en el acto del juicio celebrado el 17 de marzo de 2015 haya prestado declaración o no el referidodenunciante, por cuanto que el contenido de sus denuncias -que fueron ratificadas en sede judicial, a los folios 192 y 193, en fecha 14 de octubre de 2009- no constituye prueba de la comisión de los hechos, constitutivos de estafa, por los que han sido condenados los ahora recurrentes, relativos a la circunstancia de haberse efectuado los cargos bancarios, por servicios o compras realizadas en los establecimiento de los mismos, contra la cuenta -y, por ende, contra la entidad bancaria que, a la postre asumió la responsabilidad indemnizatoria- del denunciante; cuyas declaraciones, por cierto, pudieron ser objeto de lectura en dicho acto en virtud de lo establecido en el articulo 730 de la ley de Enjuiciamiento Criminal . Como tampoco la prestación o no de declaración delagentepolicial referido -en ese mismo recurso- puede suponer alteración alguna, dado que el contenido de los atestados policiales -que, evidentemente, no hacen prueba de los hechos imputados mientas no se produzca la ratificación en el acto del juicio- no han sido tenidos en cuenta, como prueba suficiente de cargo enervadora del principio de presunción de inocencia, para acordar la condena.

Ciertamente -como se hace constar en el párrafo tercero del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia- los dos acusados negaron en el acto del juicio los hechos que se les imputaban, como así lo habían hecho con anterioridad en sus respectivasdeclaracionesjudiciales -dado que en las policiales ambos ( Severino al folio 21 y Victor Manuel al folio 22) se acogieron a su derecho constitucional a no declarar-, obrantes a los folios 127 y 128, la de Victor Manuel , y a las folios 195 a 197, la de Severino .

Sin embargo, la sentencia considera probados los hechos en virtud de laprueba indiciaria, que vine establecida en vir5tud, por un lado, de la proximidad de la sustracción de la tarjeta del denunciante y, por otro lado, de la evidencia del conocimiento por parte de los acusados de esa realidad, admitiendo, ambos, proceder a efectuar cargos en la cuenta de la misma para su beneficio y lucro personal y propio. Los dos ya reconocieron, en sus respectivas, y referidas anteriormente, declaraciones judiciales que procedieron a comprobar la identidad de la persona o personas que efectuaban los pagos, circunstancia que evidentemente, no podía tener lugar, según manifestación del acusado Victor Manuel , por el aspecto de las mismas y la apariencia (nacional inglés) del titular de la tarjeta; siendo, además, como reconoció el acusado Severino , que, igualmente, mediante los cargos procedió a efectuar préstamos a los clientes que cita, poniéndose así de manifiesto la intención de la obtención del referido lucro personal.

Finalmente, no resulta de aplicación la circunstancia -no alegada (minuto 00.17 de la grabación) en el trámite de cuestiones previas- atenuante de dilaciones indebidas. Y es que, como ha dicho la doctrina jurisprudencial, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales (ex el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia del Tribunal Constitucional 100/1996, de 11 de junio ), dado que -como dijo el mismo Tribunal en el Fundamento Jurídico Sexto de su sentencia número 58/1999, de 12 de abril - el derecho fundamental referido no se puede identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. Debiendo decirse, finalmente, que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades.

Habiendo, igualmente, establecido la jurisprudencia (por todas la sentencia del TS. de 31 de marzo de 2009 ) que la dilación, si es indebida, es, por regla general, ordinaria y que tiene la eficacia atenuatoria propia de cualquier atenuante, y que, para que deba tener la consideración (además de indebida) de extraordinaria en la tramitación del procedimiento para estimarla como muy cualificada, se necesita un plus que vendría dado de la mano de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también ( STS. de 30 de marzo de 2010 ) extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Por otro lado, la circunstancia, ahora 6ª, del artículo 21 del Código Penal , establece que la dilación de que se trate -y con el carácter de extraordinaria e indebida- se debe haber producido en la tramitación del procedimiento, debiéndose entender por tal desde que se inicia la actuación policial, por la producción de los hechos, y durante o en la propia tramitación judicial de las actuaciones desde la remisión del atestado de tal carácter hasta la celebración del correspondiente juicio oral.

En el presente caso, se pretende que se haga aplicación de la (atenuante) misma por la circunstancia de que, producidos los hechos el día 25 de enero de 2009, no han sido enjuiciados hasta el día 17 de marzo de 2015, pero se olvida que los pasos procesales han sido normales en el tiempo, y que la celebración del juicio se produjo dentro de los márgenes temporales de celebración posible.

Resulta, por ello, que no procede hacer aplicación de la atenuante de que se trata, ni con la condición de extraordinaria y/o cualificada, ni con los efectos normales de cualquier otra circunstancia de tal carácter.

Tales presupuestos y las motivaciones contenidas en la sentencia dictada permiten la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de dicha resolución, en el entendimiento de que sus fundamentos y la decisión condenatoria no sonirrazonablesen términos jurídicos.

CUARTO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma ; procediendo imponer a los recurrentes, por mitad, al pago de las costas que se hubieren causado en la tramitación del presente recurso, al haberse procedido a la desestimación total de sus pretensiones.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar yDESESTIMAMOSlos recursos deapelacióninterpuestos por la Procuradora Sra. Molina Pérez, en nombre y representación de Severino , y por la Procuradora Sra. Gallur Pardini, en nombre y representación de Victor Manuel , mediante escritos presentados el 18 de septiembre y el 7 de octubre de 2015, contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Penal número 5 de Málaga , resolución que, en consecuencia, se confirma en su integridad; con imposición a los recurrentes, por mitad, del pago de las costas que se hubieren causado en la tramitación del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de lo Penal de procedencia, junto con los autos originales, para su notificación y ejecución de la sentencia confirmada y firme; juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.