Sentencia Penal Nº 268/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 168/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 268/17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ
APELACIÓN ROLLO NÚM. 168/2017
J. RAPIDO NÚM. 208/2017
En la ciudad de Cádiz a siete de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos
de Juicio Rápido seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la
representación de Eliseo . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ, dictó sentencia el día en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condeno a Eliseo como autor de un delito de lesiones, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de dos años y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, dos años de privación del derecho a al tenencia y porte de armas y tres años y un día de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de Debora , así como de comunicar de cualquier modo con ella. Asimismo lo condeno en costas.

Acuerdo mantener la medida cautelar de prisión preventiva incondicional del acusado que durará como máximo hasta el 9/5/18.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Eliseo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JUAN JOSE PARRA CALDERON, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, 'ÚNICO.- Que del acusado Eliseo , mayor de edad con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, mantiene una relación de pareja con convivencia con Debora , conviviendo en el domicilio sito en la AVENIDA000 de El Puerto de Santa María.

Sobre las 8,50 horas del 9/5/17 el acusado y su pareja comenzaron una discusión en el curso de la cual el acusado propinó a la mujer un puñetazo en el rostro que le produjo un hematoma periocular derecho y herida contusa en la zona ciliar derecha, que precisaron para curar de la aplicación de un punto de aproximación de carácter curativo, curando en quince días y no reclamando la perjudicada indemnización alguna. '

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 23-5-2017 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Cádiz donde se condena a DON Eliseo como autor de un delito de lesiones de los artículos 147.1 y 148.4 del CP a la pena de dos años y día de prisión y accesorias legales obligatorias, manteniendo la situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza que venía padeciendo el recurrente, la cual durará como máximo hasta el 9-5-2018, se alza el recurso de apelación del condenado antes citado, aduciendo: 1.- Nulidad de la lectura pública de la declaración de instrucción, con infracción del principio in dubio pro reo y de la presunción de inocencia. Alega que la víctima se ha negado a declarar conforme al artículo 416 de la LECRIM y el acusado conforme al artículo 520 de la misma Ley , solicitando la Fiscalía la declaración por lectura del recurrente, formulando esta parte protesta, al entender que no es factible cuando no existe un reconocimiento total de los hechos y sí dudas sobre la producción de los mismos, pues en síntesis el acusado niega haber agredido a su pareja, adoleciendo esta prueba de falta de principio de inmediación, no pudiendo confrontarla con ninguna otra, mostrando dudas el Juzgador a quo al hablar de tres manifestaciones distintas y coger la más perjudicial; los testigos son de referencia no pudiéndose determinar el mecanismo de causación de las lesiones y lo mismos cabe decir del informe forense.

2.- Error en la aplicación del artículo 148.4 del CP , aludiendo a la inexistencia del dolo eventual, pues en todo caso estaríamos ante una imprudencia menos grave, en todo caso las lesiones causadas no tendrían encaje en el tipo penal del artículo 147.1, pues es de carácter leve y que pudo venir agravada por las gafas que llevada la víctima; subsidiariamente lo califica de lesione del artículo 147.2 del CP , y subsidiariamente solo por un delito de lesiones del artículo 147.1 del CP .

3.- Error en la aplicación de la pena de prohibición de acercarse o comunicarse con la víctima, indicando que se aplica esta pena de forma estereotipada sin motivación.

4.- Improcedencia del mantenimiento de la prisión provisional, al no concurrir los fines perseguido para ella, al no existir riesgo de fuga ni riesgo para la víctima, pues la misma no declara ni reclama nada ni pide prisión ni orden de alejamiento, teniendo el recurrente trabajo conocido y arraigo familiar.

El recurso anterior fue impugnado por el Ministerio Fiscal al existir una correcta valoración de la prueba conforme al artículo 741 de la LECRIM , habiéndose expuesto en la sentencia detalladamente los razonamientos fácticos y jurídicos, sin que los argumentos del recurso puedan desvirtuar dicha declaración; no existe error en la aplicación del artículo 148.4 pues según el dictamen forense las medidas empleadas con la víctima son de carácter curativo, y además, dicha víctima es su esposa; no existe indebida aplicación de la pena de prohibición de aproximación y de comunicación pues su imposición es obligatoria e imperativa para el Juzgador a quo conforme al artículo 57.2 del CP ; el mantenimiento de la prisión provisional es proporcionado y adecuado dada la gravedad de los hechos, de la que se infiere riesgo de fuga y por la multitud de antecedentes penales del recurrente.



SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar, estando abocado al fracaso y la resolución de instancia debe de ser confirmada en su integridad.

La posición privilegiada que el Juez a quo ocupa a la hora de realizar la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, donde realiza tal operación con plena inmediación, hace que resulte aconsejable, el respeto a la misma, salvo en los supuestos excepcionales en que aquella se presente como manifiestamente arbitraria o errónea a la luz de las pruebas practicadas, según quedan documentados en autos.

La pretensión de absolución del acusado condenado en la Instancia, no puede realizarse en esta alzada, el TC en Sentencia 167/2002 tiene declarado que, en caso de sentencias condenatorias, si en la apelación no se han practicado nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción.

No corresponde a la Sala de apelación sustituir la ponderación de la prueba efectuada por el Juez de Instancia por la que hubiere sido la propia a modo de novum iudicium y es que no corresponde a esta segunda instancia, que no ha visto ni oído a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función compete en exclusiva al Juez de Instancia que presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración ( SSTS de 26/4/2000 , 18/7/2012 y 29//1/2005 ), sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter subjetivo, como son las declaraciones de los implicados, denunciante y denunciado y testigos, siendo el Juez de Instancia el único que, por la oralidad, inmediación, concentración y contradicción de la prueba, puede determinar la realidad de lo sucedido, dando mayor o menor veracidad o credibilidad a unos u otros de los declarantes no sólo por lo que digan, sino por la forma de decirlo, expresiones, gestos, dudas, titubeos, etc... y cuantos datos sean necesarios para formar una convicción acerca de la credibilidad o no de los testigos.

( STC 167/2002 de 18 de septiembre , reiterada en las SSTC 197/2.002 , 198/2002 , 212/2002 , 230/2002 y 50/2004 ).

En definitiva, y coincidiendo con lo expresado en la SAP de Cádiz, Sección 8ª de fecha 30/5/2012 , cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( STS 29 de Enero de 1.990 y STC de 5 de Noviembre de 2.001 ).



TERCERO .- En el presente caso existen distintas peticiones que se analizarán separadamente: 1.- Nulidad de la lectura pública de la declaración de instrucción, con infracción del principio in dubio pro reo y de la presunción de inocencia. Dicho motivo no puede ser estimado.

Descendiendo al caso concreto, el respeto a la inmediación resulta obligado, el Juez ha valorado la documental obrante en los autos (parte médico, informe médico forense y atestado) y declaraciones de las partes (la perjudicada se acoge al artículo 416 y el acusado a no declarar conforme al artículo 520 de la LECRIM ), permitiendo acertadamente la introducción de las declaraciones efectuadas por el condenado en sede judicial y policial, donde llega a decir textualmente el recurrente que no sabe como le agredió si con el codo o con el puño, que no sabe si fue para defenderse de la propia denunciante que la estaba empujando o que no sabe si fue de forma intuitiva cuando ella le agarró para que no se fuera, siendo un hecho cierto que la golpeó, por lo que la Sala comparte los argumentos esgrimidos por el Juzgador a quo respecto al dolo eventual, no pudiéndose considerar este acto como imprudente tal como erróneamente califica el recurrente. En todo caso, el Juzgador de forma hábil no introduce ninguna manifestación de la perjudicada, pues no podía hacerlo al quedar fracturada su persistencia en la incriminación y restar credibilidad a su testimonio al no declarar, pero si puede utilizar y lo hace las anteriores manifestaciones del recurrente realizadas en sede policial y judicial, donde admite el enfrentamiento y el golpeo, y utiliza prueba referencial consistente en la madre de la perjudicada y en los agentes policiales que llegan al instante y le aprecian la lesión de forma palmaria en la cara a la perjudicada con abundante sangrado, lo cual unido al parte médico e informe forense son prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara interinamente a todo acusado.

2.- Error en la aplicación del artículo 148.4 del CP . El recurrente yerra en su planteamiento de forma y fondo. Y decimos lo anterior no de forma baladí, toda vez que todas las peticiones alternativas realizadas jamás tendrían encaje legal en el ámbito del artículo 147.2 delito leve de lesiones (en todo caso en el ámbito del artículo 153.1 y 3 al ser violencia de género), y en caso de delito lesiones del artículo 147.1 llevaría inexorablemente unida de forma obligatoria la aplicación del artículo 148.4 del CP al ser violencia de género.

Y decimos lo anterior, porque examinado el parte médico y el informe forense, la Sala estima que estamos en presencia de un delito de lesiones del artículo 147.1 agravado con aplicación directa del artículo 148.4 del CP al ser violencia de género pues se trata de una agresión en el ámbito de una relación de pareja, no concibiéndose que las lesiones no sean de la entidad valorada en la sentencia recurrida. La clave radica en la interpretación del punto de aproximación (vulgarmente llamado punto de esparadrapo). En este sentido está claramente delimitado que los puntos de sutura si constituyen tratamiento quirúrgico ( SSTS 17-12-2008 , 4-12-2008 , 7-7-2003 , entre otras muchas) aunque fueran dado en la primera asistencia, constituyendo cirugía menor. Pero si se hubiere utilizado tiras de aproximación (en el caso enjuiciado una) hay que resolver si esa intervención debe considerarse de cirugías menor ( STS 22 de Abril de 2.010 ).

Pues bien en el caso enjuiciado, ya no existen dudas, pues aunque la jurisprudencia ha estado oscilante y no había sido uniforme tal como establece la STS 519(2016 de 15 de Junio, en el tiempo actual la tendencia es a considerar que los puntos de aproximación constituyen tratamiento médico o quirúrgico. Por ello, prosigue la jurisprudencia ( SSTS 26-11-2010 , 9-7-2014 y 12-5-2014 , tal como dispone la Sentencia de fecha 20-6-2017 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz siguiendo a la jurisprudencia antes citada, se ha considerado que lo realizado en estos casos 'fue un acto médico que, inmediato a la producción de la herida, no se agotó en sí mismo----como sucedería en el caso de la primera asistencia----sino que prolongó sus efectos de manera estable a lo largo de un periodo de tiempo: el necesario para producir la regeneración y soldadura de los tejidos dañados por el golpe'.

La Sala, añade, que 'uno de los argumentos utilizados, a favor de la existencia del tratamiento quirúrgico (cirugía menor en nuestro caso) ene stas ocasiones, es que si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo del tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que la lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor ( STS 321/2008, de 6 de Junio ). Y tal criterio de proyección de la actividad terapéutica durante la permanencia de las grapas (o puntos o adhesivos de aproximación) aun en el supuesto de que no requieran ser retiradas ulteriormente, confirma la existencia del tratamiento más allá de la primera asistencia facultativa, muy especialmente, cuando además de procurar la soldadura de los tejidos, tratan de minimizar la cicatriz ( STS 389/2014 ). Por lo tanto se trata de una técnica similar a la sutura, pero menos cruenta en su aplicación, pero idéntica en su potencialidad terapéutica, que consiste en la aproximación de los bordes de una herida con objeto de facilitar su curación y cicatrización.

En consecuencia, la Sala estima que está bien incardinado el hecho de la lesión en los preceptos de los artículos 147.1 y 148.4 del CP .

3.- Error en la aplicación de la pena de prohibición de acercarse o comunicarse con la víctima. El recurrente yerra de forma notable, toda vez que en materia de violencia de género es de imposición obligatoria e imperativa para el Juzgador a quo, no pudiendo ser susceptible de eliminación o de disposición conforme al artículo 57.2 del CP .

4.- Improcedencia del mantenimiento de la prisión provisional. Nada que indicar pues al desestimarse e recurso deviene la presente sentencia firme.

En todo caso, el Juzgador a quo ofrece, además, una explicación convincente sobre la prueba, y motivadamente ha optado por la condena, siendo el test de racionalidad coherente sin que se aprecien errores de tal envergadura que llevaran a la Sala a corregir el pronunciamiento realizado (SSTC 162/2002 , 115/2008 y 49/2009 ).

Todo esto nos lleva a concluir que procede desestimar el recurso de apelación contra la sentencia recurrida.

CUATRO .- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia .

Vistos los preceptos legales y demás de aplicación general,

Fallo

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Eliseo contra la Sentencia de fecha 23 de Mayo de 2.017 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Cádiz en las actuaciones de las que dimana el presente Rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Y todo ello sin hacer expresa declaración respecto a las costas de esta apelación.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y acordamos.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA