Sentencia Penal Nº 268/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 851/2017 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NÚMERO TRES DE JAEN
P.A. NÚMERO 410/2016
ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 851/2017
Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en
Nombre del Rey, la siguiente
SENTENCIA Número 268
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida
ante el Juzgado de lo Penal número de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 410/2016, por el delito
de falsedad en documento mercantil procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Jaén rollo de apelación nº
851/2017 siendo acusado Ángel Jesús , cuyas demás circunstancias constan en la recurrida, representado
en la instancia por el Procurador D. Miguel Bueno Malo de Molina y defendido por el Letrado D. Juan José
Martínez Ortiz, siendo apelante Carmela , representada por la Procuradora Dª María Candelaria Salido
Castañer, y defendida por el Letrado Dª María del Mar León Galán, apelante adherido el MINISTERIO FISCAL
y parte apelada Ángel Jesús y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 410/2016 se dictó, en fecha , Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : ' No ha quedado acreditado que: En la ciudad de Jaén, el acusado, hacia el día 25 de febrero de 2014 y aprovechando la relación que le unía a su ex mujer, la perjudicada Carmela , consiguió manipular el documento mercantil 'Mandato de Adeudo Directo Sepa', contrahaciendo, falseando y fingiendo el contenido del mismo, así como la letra y firma de Carmela . En dicho documento esta última ( Carmela ) autorizaba a la compañía Plus Ultra Seguros para que las comisiones obtenidas con su trabajo como agente mediadora de dicha aseguradora le fuesen abonadas en una cuenta corriente - número NUM000 de la entidad CAJASUR - y que estaba única y exclusivamente a nombre del acusado; actuando en todo caso y momento éste - Ángel Jesús - a espaldas y sin conocimiento ni autorización alguna de dicha perjudicada. De esta forma, y entre los meses de marzo y octubre de 2014, se efectuaron en dicha cuenta un total de ocho abonos, por un importe total de 3.951,74 euros, procedentes de las comisiones obtenidas por Carmela , percibiendo y lucrándose así ilícitamente el acusado con dicho dinero, en fraude y perjuicio para su exmujer Carmela ; y sin que el mismo haya tenido en ningún momento el propósito de resarcir a la misma por el dinero conseguido con su ilícito proceder.'

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: ' DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Ángel Jesús del delito de falsedad en documento, delito de estafa y delito de usurpación que se le imputa, declarando las costas de oficio'

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por la representación de Carmela , formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de adhesión y por Ángel Jesús , escrito de impugnación.



CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 27 de noviembre de 2017 quedaron examinados para Sentencia.



QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.



SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia absolutoria por no quedar acreditada la comisión de los delitos de falsedad documental, estafa y usurpación de identidad recurre la denunciante solicitando su revocación o en su caso la nulidad de la sentencia, con base en error en la valoración de la prueba, por falta de valoración de la totalidad de la prueba practicada, e infracción de precepto legal, al concurrir los elementos típicos del delito de falsedad documental del art. 392.1 CP y un delito de usurpación de identidad del art. 401 CP , al quedar acreditado que el acusado se hizo pasar por su ex esposa ante la Compañía Aseguradora Plus Ultra, titular de la actividad de agente, manipulando el 'mandato de adeudo sepa' en el contenido y firma, autorizando sin conocimiento ni consentimiento de ésta el cobro de comisiones derivadas de dicha actividad en la cuenta designada, de titularidad exclusiva del acusado.

Se opone el Ministerio Fiscal, solicitando la confirmación de la sentencia apelada por haberse valorado la prueba correctamente.

Se opone asimismo la defensa del acusado, alegando que la valoración de la prueba se ha realizado correctamente, llegándose a la conclusión absolutoria por no haberse acreditado mediante prueba pericial caligráfica la manipulación del documento que se dice falseado, que además no es de cobro de comisiones sino de adeudo de recibos, la propia denunciante manifestó que la actividad de los seguros la llevaba su ex marido, y la Sra. Isabel , empleada de la compañía, manifestó desconocen cómo trabajaban la denunciante y su marido; así como se opone la existencia de infracción de precepto legal, por no concurrir los elementos del delito de falsedad, estafa y usurpación de identidad.



SEGUNDO.- Sobre la revocación o nulidad de la sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal.

Respecto a la posibilidad de revisión en apelación de una sentencia absolutoria, como exponen las recientes sentencias del TS de 13 de octubre de 2016 , 24 de julio de 2015 ó 28 de mayo de 2015, la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de la Sala Penal TS y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH ( desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 , citando las más recientes SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; de 25 de octubre de 2011 , caso Almenara Álvarez contra España; de 22 de noviembre de 2011 , caso Lacadena Calero contra España; de 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España; de 20 de marzo de 2012 Caso Serrano Contreras contra España ó 27 de noviembre de 2012 caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ), han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exigía desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En ese sentido, ya se decía en la STS 691/2014 de 23 de octubre que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos, para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de abril ; 757/2012 de 11 de octubre ; 1020/2012 de 30 de diciembre ; 157/2013 de 22 de febrero y 325/2013 de 2 de abril .

Estas limitaciones han sido introducidas en el art. 792 Lecr . según la redacción dada por la reforma operada mediante Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, el cual establece: '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

Dicho precepto ha de interpretarse en el sentido de que el ámbito que queda reservado al Tribunal de apelación para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria. Pierde la apelación su sentido amplio de 'nuevo juicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo.

Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para lo cual ha de tenerse presente, primero, que la anulación ha de ser solicitada en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, la segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J .) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo ). Así, el art. 790.2 Lecr ., al que se remite el art. 792.2 de la misma ley , dispone que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En el caso, la acusación particular solicitó en el recurso de apelación la nulidad de la sentencia absolutoria y del juicio oral por incurrir en error en valoración de la prueba, al no haberse valorado la totalidad de las declaraciones de la denunciante perjudicada y de la Sra. Isabel , empleada de Plus Ultra, y omitido valoración alguna respecto a otros documentos como los extractos bancarios de la cuenta del acusado donde cobraba las comisiones derivadas de la actividad de agente de seguros de la denunciante.

Tal pretensión no puede prosperar, porque no se aprecia insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, como se exige en el art.

792.2 tercer párrafo Lecr ., observándose, por el contrario, que la Juez sentenciadora ha analizado y valorado de forma pormenorizada toda la prueba practicada (acusado, denunciante, testigos y documental) de una forma lógica y racional, valoración realizada conforme al art. 741 Lecr . que ha de mantenerse, pues lo que los recurrentes realizan es una interpretación subjetiva e interesada de la prueba, así por lo que se refiere al testimonio de la denunciante y Sra. Isabel , la sentencia los ha tenido en cuenta en su integridad, tanto en lo que perjudica como en lo que le favorece, y es que como manifestaciones esenciales recogidas en la sentencia, si bien la denunciante niega haber realizado y firmado el documento de 'mandato de adeudo directo Sepa' la misma admitió que aun siendo ella la agente mediadora de seguros era su marido el que se encargaba de la actividad, y por parte de la Sra. Isabel se manifestó igualmente que los agentes acceden a Internet a través de una plataforma con una clave enviando los documentos telemáticamente, y que la denunciante era agente y ellos tienen un portal, pero desconoce como trabajaban y el envió de documentos podría hacerlo cualquiera que conociera la clave, así como ha tenido en cuenta que respecto al documento supuestamente falseado no se ha practicado prueba alguna de tipo pericial caligráfico en orden a acreditar que su contenido y firma no fue puesta por la denunciante, por lo que no puede afirmarse su falsedad porque lo declare lo denunciante, pues la testigo ignora este extremo así como la manera de llevar el tema entre denunciante y denunciado.

Esta conclusión no se estima arbitraria, y ello aun cuando no se mencione la documental relativa al extracto bancario de la cuenta del acusado, donde según se alega se refleja el cobro de comisiones por éste, por cuanto el documento que contiene el mandato no se ha acreditado que sea falso (y la parte recurrente podía haber propuesto pericial caligráfica), por lo que no puede presumirse que los ingresos recibidos en su cuenta por el acusado sean una detracción patrimonial ilícita, además de lo cual aquel documento no autorizaba el cobro de comisiones sino que era un mandato para adeudo de recibos, efectuado con fecha 25 de febrero de 2014, anterior a la denuncia, en la que la denunciante era la titular como agente de Plus Ultra, no habiendo sido rescindido su contrato por la Compañía hasta el 17 de noviembre de 2014 (f.84).

En definitiva, no se dan ninguno de lo supuestos que justifique la declaración de nulidad del juicio y sentencia dictados.

En segundo lugar, se pretende la revocación de la sentencia por infracción de precepto legal que tipifica el delito de falsedad documental ( art. 392.1 en relación con el art. 390.1 y 3 CP ) y del delito de usurpación de identidad del art. 401 CP , por haber quedado acreditado los elementos típicos de ambos delitos.

Se atribuye al acusado la manipulación de un documento haciéndose pasar por su ex esposa, agente de seguros, con el fin de cobrar las comisiones derivadas de la actividad de la que ésta es titular, actuación que de quedar acreditada podría ser constitutiva de un delito de falsedad documental pero no además de usurpación de identidad, pues el suponer la intervención de una persona en un acto cuando en realidad no la ha tenido, es una de las modalidades falsarias enumeradas en el art. 390 CP , y además, al contemplar el bien jurídico protegido por las conductas falsarias, desde una perspectiva funcional, al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24-9 ; 845/2007, de 31-10 ; 165/2010, de 18-2 ; y 309/2012, de 12-4 , entre otras).

Por tanto, no cabría sostener esta doble acusación por delito de falsedad documental y de usurpación de identidad, pues esta última sería incardinable en el primero.

Resta por tanto examinar la concurrencia de los elementos de la falsedad que se denuncia, la simulación completa del documento 'mandato de adeudo directo Sepa', tanto en su contenido como en la firma de la denunciante, que es el supuesto previsto en el art. 390.1.1 CP , y que exige, como recuerda la STS de 30-05-2016 , 670/2014 20 de octubre, con cita de las más antiguas de 6 de octubre de noviembre de 1995, que la mutatio veritatis recaiga 'sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta sólo a extremos inocuos o intrascendentes, la conducta será atípica, y por tanto, no resultará sancionada'. Y en la S 298/2014 de 10 de abril,también se advertía de que la 'mutatio veritatis' ha de recaer sobre elementos esenciales del documento y tener suficiente entidad para repercutir en los normales efectos de las relaciones jurídicas', con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos e intrascendentes para la finalidad del documento.

En el caso, y en base a la prueba practicada, no puede considerarse acreditada la alteración denunciada ni que su autor fuese el acusado, y ello conforme a lo razonado con anterioridad, al no haberse practicado prueba acreditativa de la realidad de tal manipulación, y en este punto se destacó la ausencia de prueba pericial caligráfica, que no fue ni siquiera propuesta por la recurrente como acusación particular, ni tampoco que la finalidad fuese la alteración del tráfico jurídico en perjuicio de la denunciante, al no ser el documento supuestamente falseado idóneo para el cobro de las comisiones que se denuncian, pues según su tenor literal era un mandato para adeudo de recibos en cuenta del acusado.

Procede así la desestimación del motivo y, en definitiva, del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO. - La costas se declaran de oficio ( art. 240.1 de la Lecr .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Jaén , en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 410/2016, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución, declarándose de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.