Sentencia Penal Nº 268/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 85/2017 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 85/17

Juzgado de Menores Nº 1 de Málaga.

Diligencias de Reforma 193/15

Ilustrísimos Sres.

PRESIDENTE

D. Fernando González Zubieta.

MAGISTRADOS

D.Manuel Caballero Bonald Campuzano.

D.Manuel Sánchez Aguilar.

SENTENCIA Nº

En la ciudad de Málaga, a 3 de Mayo de 2017.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia, los autos seguidos por el Juzgado de Menores de anterior referencia, por un presunto delito de acoso sexual, contra Camilo , asistido y representado por la Abogada Dª Beatriz Blanco Muñoz , que aparece como apelante en la presente causa . Con intervención del Ministerio Fiscal, en la representación que la ley le confiere y de la Procuradora Dª Elena Aurioles Rodríguez, en nombre y representación de Feliciano , como acusación particular; que interesan la desestimación del recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado de Menores se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 18 de Noviembre de 2016 , estableciendo el relato de hechos probados siguiente:

Que el menor Camilo , nacido e1 NUM000 de 1999, formaba parte de la escuela de baloncesto ' DIRECCION000 ', sita en la AVENIDA000 n° NUM001 de Málaga, donde ademas de jugador también realizaba distintas labores de colaboración en dicha escuela y aprovechando esta circunstancia, durante los meses de julio y agosto de 2015, estableció contactos por vía whatsapp hasta con cuatro menores de la misma escuela de baloncesto, de edades comprendidas entre los 12 y los 13 anos, con los que mantuvo conversaciones de contenido sexual y a los que les solicitaba que le enviaran fotos de sus partes intimas o de su torso desnudo.

En concreto, en distintas fechas de julio y agosto de 2015 e1 menor Camilo mantuvo conversaciones via whatsapp con Luis ., de entonces 13 años de edad, y asi en fecha 26 de julio de 2015 Ie manifesto, con transcripción literal 'cuantas fotos te has hecho ee', 'que no te de vergiienza jajaja, después vas al baiio i te la hace chiqillo', 'avisame cndo la valla a mnda', 'venga mmdala, Luis mamonete', 'to t las hecho?', 'Y asin t haces la pajilla noctuma', 'Oye y tu tmb tiene V?', 'Ueno arte la fto q se vea tmb siqiere' , 'Pro si t las haces en carzone q no se vea nararo ee'. El menor llego a decirle que se enfadaria si no le mandaba la foto y que lo bloquearia y en fechas 29 y 31 de julio de 2015 Luis . le envia a Camilo cuatro fotos suyas con e1 torso desnudo. En fecha 31 de julio siguen manteniendo conversaciones en las que Camilo le manifiesta a Luis 'arte una q se vea', 'Q no creo q tnga tnto. Pelillos pa q asomen', 'Bno vas a mandar la otra?'. El dia 1 de agosto le dijo 'Oye a ti te molests q te de 1s besos y demas?' 'Que mono', 'Tu si que eres un maquina', 'Q entiendo q ya cndo seas mss mayr y demad I pueda molestar', 'Cndo t crezca la pichilla y eso'. El dia 1 de agosto de 2015 Camilo le dice a Luis . 'Me tienes q mandar la foto', 'Asin q niandala ya', también mantiene una conversacion acerca de quien tiene el pene mas grande y también le diec 'Ya sabes em carsonsillo pa q se vea la v' 'ee', 'Laa mamda ono', 'Sino I bloqei' 'Y sbes q lo hago'.

Por e1 mismo medio antes descrito, en fecha 1 de agosto de 2015, ct menor mantuvo conversacion con Blas ., de entonces 13 años de edad, en la que le manifestó 'y tu tc has desarrollado ya?' 'Pro en lo intimo has notado cambio', 'Jajajajaja q no t de verguenza hmbre', 'yo he tenido tu edad', 'son cosas naturales', 'confia en mi', 'Digo que si ta crecio o algun pelillo o loqesea' 'Te haces muchas oqe', 'Cuantas al dia jajaja' 'Q no es malo hombre jajaja', 'A tu edad estáis mas salioos', 'viste al Luis cmo tiene tbleta pr la cara ee', 'Cndo pueda me la mansa', 'manda', 'Q no se vea na raro e'.

En fecha 11 de julio de 2015 mantuvo conversación con Plácido , de entonces 13 años de edad, en la que le dijo 'Luego manda una foto jajajajaja', 'Del bañado', 'Del q mas se te marque', 'Se corta justo antes', 'Qe pasa te da corte oqe' , 'Tas enfadao?', 'Illo no meignoree'. El dia 15 de julio le dijo 'Q yo tqq mucho', 'Tu tienes q se un bicho de muxo cuidao', 'Tu no has Collao aun no?', 'Poco te quedara'

El día 17 de julio de 2015 mantivo conversación con Apolonio ., de entonces 12 años de edad en la que se manifiesta 'Es lo normal pa tu edad', 'Y tendrás slo unos pelillos', 'Cmo cn la paja pero mas tiempo','estaban los padres en casa''Noo siempre con condon', 'Por detrás si pro no me usta mucho', ''Y lo del semen me da asco', 'si ya me hbia corrio ya eso no levnta', la víctima le pregunta si ve porno a lo que responde 'para hacermela si'. El día 18 de julio de 2015 le dijo 'Jajajajaja slo te falta pedirme una foto de mi picha','Hmbre no me hace mucha ilusión ajajá', Ami esq esas cosas me dan igual' que pasa tienes de verme la picha jajajajaja', Apolonio le pregunta 'Tu bes porno' y Camilo manifiesta 'Para hacermela si jajaja'. En fecha 20 de Julio de 2015 el menor encausado le pidió a Apolonio que le remitiera una fotografía desnudo y unos días después éste último se realizó una fotografía de sus partes íntimas y se la remitió a Camilo y a su vez este también le mandó a Apolonio una foto de su miembro viril.'

A tal relato fáctico correspondió fallo condenatorio de Camilo como autor de un delito de acoso sexual del art. 183 ter 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las medidas de reforma de dos años de libertad vigilada, así como la prohibición de realizar actividades que impliquen relación de docencia o jerarquía respecto de menores de edad y la prohibición durante dos años de aproximarse a menos de 200 metros de distancia a Luis , Blas , Plácido y Apolonio ni comunicarse con los mismos por ningún medio. Debiendo indemnizar junto con su madre al menor Apolonio en la cantidad de 500 euros. Así como al pago de las costas procesales ocasionadas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso el recurso de apelación expresado, para ante esta Audiencia Provincial, y admitido a trámite se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución del recurso planteado, señalándose día para la correspondiente deliberación.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales esenciales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Son varios los motivos de impugnación alegados por la parte apelante en su escrito de interposición del recurso, ratificados y confirmados en el acto de la Vista celebrada en esta alzada:

- No concurrencia de los requisitos exigibles para la comisión de un delito de acoso sexual tipificado y penado en el artículo 183 ter 2 del Código Penal , pues ni existe 'superioridad' del menor condenado con relación a los otros menores intervinientes en las conversaciones de wassap ya que la relación era de igual a igual entre amigos y compañeros en el baloncesto, ni existe amenaza, hostigamiento, humillación o molestia alguna ni, desde luego violencia psicológica exigible en el acoso sexual, encontrándonos ante un similar nivel de madurez y, en definitiva, ante conversaciones entre pares prolongación las mantenidas en los juegos y reuniones de grupo de amigos. Es por ello que debió aplicarse el contenido del artículo 183 cuater del CP , con absolución consiguiente del menor condenado.

- Falta de justificación y acreditación de la suma de 500 euros reconocida en sentencia a favor del perjudicado.

- Y, por último, la prohibición de realizar actividades que impliquen relación de docencia o jerarquía respecto de menores de edad debe estimarse excesiva y gravemente perjudicial para la trayectoria deportiva del menor condenado.

SEGUNDO.-Los motivos englobados en el primero de los apartados indicados anteriormente se refieren a la concurrencia de los requisitos del delito tipificado y penado en el artículo 183., ter, 2 del Código Penal .

Dicho delito, que no es técnicamente un delito de acoso sexual por más que así se designe en la causa y por la parte apelante( los delitos se acoso sexual se contemplan en el Capitulo III a partir del artículo siguiente) sino un delito de 'embaucamiento de menores con fines sexuales por medios tecnológicos', llamado también 'seducción pornográfica', condena a quien 'a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años' .

Estamos pues ante un delito de peligro, ya que lo que se protege no es solo la indemnidad sexual sino también el bienestar psíquico, desarrollo, y proceso de formación en el ámbito sexual de los menores de dieciséis años en el que, realmente, se está tipificando un acto preparatorio.

El sujeto activo puede ser cualquier persona incluido un menor con relación a otros menores de 16 años , ya que la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor permite que los menores que superen los catorce años puedan cometer cualquiera de los delitos contemplados en el Código Penal. No le falta razón a la parte apelante en el sentido de que este tipo delitos tienen sentido en la lucha contra conductas abusivas de adultos contra menores, no de personas con escasa diferencia de edad entre sí. Hasta el punto de que podemos encontrarnos ante la paradoja de que unas normas promulgadas para proteger a los menores de edad puede acabar produciendo el efecto de criminalizar algunas de sus conductas. No obstante, no es función de la Sala rectificar o corregir al legislador, sino aplicar la Ley , en cuya virtud tal delito puede ser cometido por un menor respecto de otros menores,-siempre que concurran el resto de requisitos para la comisión del mismo-, por más que no es descabellado pensar que, quizás, el tipo penal debió quedar limitado a los supuestos en que el sujeto activo sea un mayor de edad, tal y como parece ocurrir en las normas comunitarias que eran objeto de transposición.

El delito consiste en que el autor se gane la confianza del menor o menores en cuestión con el fin de que el menor contactado envíe o muestre imágenes de pornografía de menores, y el elemento subjetivo del injusto el dolo de engañar con la intención de obtener del menor material pornográfico. Se equivoca la parte apelante al señalar que, en el presente caso, no existió 'amenaza, hostigamiento, humillación o molestia'ni 'violencia psicológica', presentándolos como requisitos del tipo penal. Lo que exige el tipo es que exista un embaucamiento , es decir, un engaño prevaliéndose de la inexperiencia o candor del engañado (Diccionario de la RAE),con el objetivo de que le facilite material pornográfico.

La Sala coincide con el criterio del Juez ' a quo' en el sentido de que, no sólo existió dicho embaucamiento, sino que la relación entre acusado y menores víctimas no puede ser considerada de 'igual a igual'. Aunque es cierto que los hechos con relevancia penal deben centrarse en las conversaciones con el menor Apolonio y en la remisión de una sola fotografía del pene del menor de 16 años, no es menos cierto que el resto de hechos probados que se contienen en la sentencia permiten alcanzar conclusiones esenciales en cuanto al ánimo del autor y la concurrencia del embaucamiento exigido por el tipo penal, así como la no aplicación de la exención de responsabilidad contenida en el artículo 183 cuater de Código Penal .

Y así , es evidente el ánimo lividinoso del autor que, insistentemente, tras introducir elementos en la conversación vinculados con la sexualidad, solicita de la víctima la remisión de una foto desnudo o de su pene, consiguiendo al final la remisión de una fotografía del miembro viril del menor víctima del delito, fotografía que tiene la consideración de imagen pornográfica a la los efectos del tipo penal. Dicha remisión la obtiene el acusado tras una labor de insistencia y embaucamiento, claramente con el objeto de ganar la confianza del menor perjudicado, haciendo hincapié en la intrascendencia de dicha remisión, en su falta de importancia y de relevancia con la clara intención de obtener la fotografía o fotografías en cuestión. En definitiva embaucando al menor(de 12 años de edad) y aprovechándose de su inexperiencia. El propio contenido de tales conversaciones demuestra que no estamos ante una conversación entre iguales, entre menores del mismo grupo y condición. El acusado repite en varias ocasiones expresiones como 'Jajajajaja q no t de verguenza hmbre', 'yo he tenido tu edad', 'son cosas naturales', 'confia en mi', 'Q no es malo hombre jajaja', 'A tu edad estáis mas salioos'. Y , en concreto a Apolonio le dice 'Es lo normal pa tu edad'. Conversaciones que reflejan la diferencia de edad, la intención de vencer las objeciones de la víctima, no siendo propias de dos menores en el mismo nivel de experiencia sino que denotan la clara diferencia de edad entre ambos( 16 años el acusado, 12 años la víctima),diferencia de edad que, como bien se señala en la sentencia, constituye una brecha muy notable en cuanto al desarrollo y madurez de uno y otro, con la concurrencia de lo que podríamos denominar jerarquía emocional y vital . Diferencia de edad a lo que debe unirse el hecho indiscutible de que el apelante, aún cuando no fuera segundo entrenador o ayudante del entrador en la escuela de baloncesto, sí llevaba bastante tiempo en la Escuela y ayudaba a los responsables de la misma cuando era requerido para ello.

La parte apelante pretende justificar la frecuencia y contenido de las conversaciones en la pertenencia al mismo grupo de amigos a pesar de la diferencia de edad entre el acusado y el resto de menores(bastante notable si se tiene en cuenta la fase de la pubertad y adolescencia en el que se desarrollan los hechos), atribuyendo tal circunstancia en un posible nivel de inmadurez en el acusado, pero lo cierto es que tal extremo no se deduce precisamente del Informe del Equipo Técnico relativo al mismo.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de los motivos de impugnación indicados, sin que sea de aplicación el contenido del artículo 183 cuater del Código Penal por las razones expuestas, con confirmación de las conclusiones que, al respecto, se alcanzan en sentencia.

TERCERO.- Idéntica conclusión desestimatoria deben correr el resto de motivos del recurso. Con relación a la indemnización de 500 euros en favor de la víctima, es cierto que no se ha practicado pericial tendente a acreditar el perjuicio ocasionado pero, -como ya hemos señalado anteriormente- lo que se protege en el delito en cuestión no es solo la indemnidad sexual sino también el bienestar psíquico, desarrollo, y proceso de formación en el ámbito sexual de los menores de dieciséis años. Existiendo el delito hay que suponer que se ha dañado el bien jurídico protegido,y que ese bienestar y desarrollo del menor se ha visto afectado(levemente). Daño que, en el presente caso no puede considerarse excesivo o notable. Precisamente por ello la suma de 500 euros reconocida en sentencia no es excesiva o desorbitada, y debe estimarse equitativa y ponderada a las circunstancias del supuesto.

En cuanto a la prohibición de realizar actividades que impliquen relación de docencia o jerarquía respecto de menores de edad, dicha prohibición está vinculada y justificada por la naturaleza del delito cometido y no necesariamente debe afectar a la carrera deportiva del acusado, pues se limita a aquellas actividades que impliquen 'relación de docencia o jerarquía respecto de menores de edad' y no a cualquier actividad en la que participen menores de edad, más aún cuando por la parte apelante se ha negado, en todo momento, que el menor ahora condenado se dedicara a labores de docencia, entrenamiento o colaboración en tales actividades.

CUARTO.-Procede declarar de oficio las costas originadas en la tramitación del recurso, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemosdesestimar y desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la Abogada Dª Beatriz Blanco Muñoz, en nombre y representación de Camilo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Málaga el día 18 de Noviembre de 2016, en la causa expresada Nº 193/2015, Sentencia queconfirmamos en su integridad.Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.