Sentencia Penal Nº 268/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 517/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03014-73-6-2017-0000904
Procedimiento: Apelación Expedientes de Menores Nº 000517/2018- APELACIONES - J -
Dimana del Expediente de reforma Nº 000104/2017
Del JUZGADO DE MENORES Nº 2 DE ALICANTE
Recurrente: Gema
Letrado: ESTHER SANCHEZ HELLIN
Procurador:
SENTENCIA Nº 268/2018
Iltmos. Sres.:
D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.
Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA
Dª MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ.
En Alicante a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
24-05-18 pronunciada por el JUZGADO DE MENORES Nº 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000104/2017,
dimanante del Procedimiento Abreviado Nº EXPTE. REFORMA 104/17 del Juzgado de Instrucción nº de .
Habiendo actuado como parte apelante Gema ; asistido por el/la Letrado/a D./Dª. ESTHER SANCHEZ
HELLIN y como parte apelada MINISTERIO FISCAL ( Sofía ).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'La menor expedientada, Gema , con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, ofreció para la venta, en la página de internet Wallapop, un teléfono Apple Iphone 7 plus, a cambio de 500 euros, a sabiendas de que se trataba de una imitación del mismo, vendiéndolo finalmente a ese precio, el día 23/12/16, a Lázaro . Ese mismo día, cuando el perjudicado se percató de que el teléfono no era de esa marca, se puso en contacto con la menor para que le devolviera el dinero pagado, negándose la misma. El perjudicado reclama'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Debo imponer e impongo a Gema , como autora responsable de un delito de estafa, ya definido, las medidas de doce meses de libertad vigilada y cincuenta horas de prestaciones en beneficio de la comunidad, con el contenido que determine la Entidad Pública encargada de su ejecución.

Igualmente debo condenar y condeno a Gema , solidariamente con sus padres Melchor y Adelaida , a abonar a Lázaro la cantidad de 500 euros'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Gema se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- Se interpone recurso de apelación por la defensa de la menor expedientada, Gema , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de Alicante, de 24 de mayo de 2018, en la que se le impone la medida de doce meses de libertad vigilada y cincuenta horas de prestaciones en beneficio de la comunidad, como autora de un delito de estafa.

Se alega como motivo del recurso el error en la valoración de la prueba, mostrando su disconformidad con los hechos probados en cuanto se declara en ellos que la suma recibida por la venta del teléfono móvil ascendió a 500 euros, aduciendo que no consta acreditado que la menor tuviera conocimiento de que el teléfono fuera una imitación, por lo que no concurren los requisitos del delito de estafa.

Cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación sea la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral conforme a la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que tal actividad se somete, conduce a que deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es el Juzgador 'a quo' quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar los resultados tras una apreciación personal y directa del modo de narrar los participantes los hechos objeto del interrogatorio, haciendo posible con ella y con el objetivo resultado de los distintos medios de prueba reunidos en los autos formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, careciendo el Tribunal de apelación de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas realizadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STS 15-10-94 , 22-9-95 o 12-3-97, entre otras).

En el ámbito valorativo de la prueba personal, las declaraciones de denunciantes/denunciados y testigos, debe recordarse como lo hace la STS de 26 de febrero de 2013 que 'elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.'. Para una correcta ponderación de la prueba personal es importante conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

La Jurisprudencia del TS detalla los elementos necesarios para la existencia del delito de estafa, entre otras la STS de 14-7-2005 los enumera en la siguiente forma: '1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, propio o en favor de otro, como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

En el presente caso la Juzgadora de instancia ha tenido en cuenta la prueba personal practicada, declaración del denunciante y de la menor expedientada, así como la prueba documental obrante en las actuaciones, de todo lo cual se acredita que la menor anunció a través de una conocida página en internet de compraventa de objetos, 'Wallapop', la venta de un terminal móvil marca Appel 'Ifone 7 Plus' por el precio de 500 euros, contactando con ella el perjudicado, quedando en Ibi y abonándole él los 500 euros, advirtiendo cuando llegó a su casa e intentó darlo de alta en 'Appel' que el teléfono no era el original de esa marca sino una imitación, no devolviendo la menor el dinero percibido cuando fue requerida para ello por el perjudicado.

Concurren en este caso todos los elementos que caracterizan la estafa, así la menor logró engañar al denunciante al ofrecer en venta un teléfono de alta gama, un Ifone 7 Plus, por precio de 500 euros, conociendo que no se trataba de un móvil original de la marca y modelo ofertado, obteniendo así el desplazamiento patrimonial que realizó el denunciante al creer que adquiría un determinado objeto, cuando lo cierto es que lo que compró y pagó era algo totalmente distinto a lo anunciado y de muchísimo menos valor, que no hubiera abonado de haberlo sabido. La menor actuó con un evidente ánimo de lucro pues con ello logró obtener 500 euros que después no quiso devolver cuando el perjudicado se puso en contacto con ella al comprobar el engaño padecido.

La Magistrada-Juez de Menores tiene en cuenta como prueba de cargo la declaración del denunciante, en quien no aprecia móviles espurios, además de contar con otros elementos que corroboran su versión como es el anuncio de la venta de un teléfono de la marca y modelo 'Appel Ifone 7 Plus' que obra a los folios 13 y 14, en el que consta la cantidad de 500 € como precio de la oferta, habiendo reconocido la menor la venta del terminal telefónico al perjudicado.

Aún cuando la menor niegue haber tenido conocimiento de que lo que vendía era una imitación, lo cierto es que esta versión no merece credibilidad. La menor manifestó que tuvo, antes de la venta, el teléfono en su poder durante un mes y lo usó, lo cual, lógicamente, le llevó a conocer de primera mano que el móvil no era un 'Ifone 7 plus' que es un producto conocido y de alta gama y valor económico y con unas características particulares no reproducibles por imitaciones.

La menor expedientada justifica el tener ese teléfono en su poder manifestando que se lo regaló una amiga llamada 'Sandra' de la que afirmó no ser una persona 'rica' por lo que es absurdo que le hubiera hecho ese tipo de regalo, además de no dar la menor expedientada ningún dato de esa persona para que pudiera dar su versión sobre tan extraño proceder.

Por lo que se refiere a la cantidad abonada por el perjudicado, aún cuando éste manifestó en la comparecencia celebrada, al preguntársele sobre el particular, que finalmente abonó menos cantidad que la que le pedía la menor, también es cierto que manifestó creer que el precio anunciado era de 600 euros y pagó 500 euros, tal como también denunció en su día, mas próximo al momento de los hechos. No existe motivo para dudar de sus manifestaciones y sí de las de la menor que refiere que lo pagado fueron 250 euros, suma absurda por lo ínfima cuando se trataba de vender un teléfono de alta gama que de ser auténtico, como ella afirmaba, de primera mano podía rondar los 900 euros.

Por todo lo anterior debe concluirse que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, no apreciándose error en la valoración de las pruebas, ni razonamiento ilógico o arbitrario, procediendo la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Desestimar el recurso de apelación formulado por Gema contra la sentencia de fecha 24-05-18, dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de Alicante que se confirma íntegramente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previstos en el artículo 847 Lecrim; y en y en su caso, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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