Sentencia Penal Nº 268/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 91/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 91/18.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 246/16.
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1 . BURGOS.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMON.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
S E N T E N C I A NUM. 00268/2018
En la ciudad de Burgos, doce de Julio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, seguida por delito de estafa
contra Pablo Jesús , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora
de los Tribunales Dña. María Teresa Palacios Sáez y defendido por la Letrada Dña. Silvia Pascual García, en
virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal y como
denunciante Agustina ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'en fecha no determinada, Pablo Jesús puso un anuncio en la página web segunda mano ofertando una Thermomix Tm5 nueva con factura y garantía por importe de 650,- euros. Son hechos probados que, acordada la venta con Agustina , ésta realizó un giro postal a nombre de Pablo Jesús y por importe de 650,- euros, que fue retirado por el acusado el día 20 de Noviembre de 2.014. Todo ello sin que Pablo Jesús tuviese intención de cumplir con la entrega del Thermomix, actuando con intención de obtener un beneficio económico, sin entregar el objeto ofertado y sin devolver el dinero recibido'.



SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº. 102/18 de 17 de Abril , recaída en la primera instancia, dice: '1º.- Que debo condenar y condeno a Pablo Jesús como autor penalmente responsable un delito de estafa antes definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- En concepto de responsabilidad civil, Pablo Jesús indemnizará a Agustina en la cantidad total de 650 euros, más el interés legal correspondiente.

Todo ello, con el pago de las costas procesales'.



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Pablo Jesús , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Pablo Jesús , fundamentado en: a) error en la apreciación de la prueba y falta de hechos probados; b) infracción de precepto legal por la no aplicación del artículo 21.2 del Código Penal ; y c) Infracción de precepto legal por no aplicación del artículo 21.6 del Código Penal .



SEGUNDO.- Sostiene la parte apelante que 'la sentencia impugnada carece de determinados hechos probados, sin que pueda considerarse subsanado por las menciones que va intercalando el juzgador en la fundamentación jurídica y que se refieren al resultado de la prueba practicada en el juicio sobre diversos elementos de la acusación', pero en ningún caso indica en su recurso que hechos considera que deberían haberse incluido en el fundamento de hechos probados y que no lo fueron, y mucho menos que diligencias probatorias evidencian la existencia de hechos no recogidos en la sentencia y que pudieran tener transcendencia a los efectos de su revocación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 2.006 nos recuerda que ' la exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras sentencias de 14 de Mayo de 1.998 ; 18 de Septiembre de 2.001 ; 15 de Marzo de 2.002 ; 20 de Abril de 2.005 ).

a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener, así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución (Motivación Fáctica).

b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas (Motivación Jurídica).

c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas (Motivación de la Decisión), por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 2.002 ) '.

Conforme se dispone en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las sentencias se redactarán con sujeción a las reglas siguientes: 'se consignarán los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados' y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 2.004 , el relato de hechos probados ha de contener 'los hechos completos que el Juzgador ha estimado quedaban probados, lo que en definitiva ha de permitir el control la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes', 'la verdad judicial obtenida por el Tribunal sentenciador', según la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 2.000 .

Esta triple fundamentación requerida por nuestra jurisprudencia, fáctica, jurídica y de decisión, es cumplida de forma exhaustiva por la sentencia dictada en primera instancia, recogiendo con respecto a los hechos probados aquellos que la Magistrada-Juez ha considerado acreditados por las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral. Cosa distinta es que no recoja aquellos que la parte, ahora apelante, considera debiera haber recogido, hechos que no obstante pertenecen al mundo del arcano al no haber sido explicitados por la defensa, ni en su escrito de calificación provisional (folio 93 de las actuaciones) en el que se limita a sostener su disconformidad 'con el relato que establece, en su correlativa, el Ministerio Fiscal y la acusación particular' (acusación particular inexistente en el presen procedimiento), ni en el recurso de apelación ahora objeto de examen.

Con respecto a los hechos recogidos en el fundamento de hechos probados, señala que los mismos proceden de una errónea apreciación de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral.

En el acto del Juicio Oral comparece Agustina quien manifiesta que el 21 de Noviembre de 2.014 contactó con una persona que había anunciado en la página de Internet 'segundamano.com' la venta de una termo mix por importe de 650,- euros; esta persona le dijo llamarse Pablo Jesús y le manifestó que tenía una termo mix que le había tocado en una empresa y que como tenía otra la quería vender; el vendedor le volvió a llamar y le dijo que fuera a Correos y le hiciera un giro postal por el importe; ella hizo el giro postal a nombre de Pablo Jesús ; él le dijo el día que iba a recibir la máquina y, como no llegaba, intentó volverse a poner en contacto telefónico con él y ya no hubo manera de localizarle, por lo que puso la denuncia; al día del juicio no ha recibido la termo mix comprada (momentos 07:12 y siguientes de la grabación en CD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

A preguntas de la defensa nos dice que contactó con el acusado el mismo día que vio el anuncio y le dijo que se lo iba a pensar porque tenía dudas por el precio tan bajo al ser una termo mix nueva y último modelo: al día siguiente fue Pablo Jesús quien se puso en contacto con ella, diciéndole que si le interesaba porque tenía otros compradores, le dijo que sí y él le mandó fotografías del aparato, del libro, etc., también le dijo que tenía un amigo policía y que le iba a decir la forma en hacer el pago; ella dejó de desconfiar al ver que todo estaba correcto; la forma de pagar la máquina salió del acusado, diciéndole que fuese a Correos y pusiera el giro postal; cuando hizo el giro postal tenía un nombre y un teléfono móvil, desde el que el acusado le llamó para exigirle el pago del precio si quería recibir la termo mix, le dijo que la tendría en casa al día siguiente de que recibiera el giro; desde que le dijo que le interesaba la compra, le llamó media docena de veces el acusado; (momentos 09:40 y siguientes de la misma grabación).

La declaración de Agustina es persistentemente mantenida a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. Baste para comprobarlo con comparar lo vertido en el acto del Juicio Oral con el contenido de la denuncia inicial (folio 1) y de su declaración instructora (folios 8 y 9). Se encuentra corroborada con otras pruebas o indicios periféricos que le dotan de una mayor credibilidad y así consta incorporado a las actuaciones la copia del impreso de giro remitido el 20 de Noviembre de 2.014, a las 11:29 horas, por Agustina a Pablo Jesús por importe de 650,- euros (folios 3). Finalmente, no queda acreditado que Agustina y Pablo Jesús se conociesen previamente a los hechos, lo que excluye la existencia de enemistad, odio, venganza o cualquier otro sentimiento igualmente espurio que haga pensar en la interposición de una denuncia falsa.

Es decir, la declaración de Agustina cumple los criterios valorativos establecidos por nuestro Tribunal Supremo para otorgar credibilidad a la declaración incriminatoria del denunciante/víctima: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo; c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

Frente a estas pruebas de cargo, ninguna de descargo presenta el acusado salvo su propia e interesada negación de los hechos, sosteniendo que no puso ningún anuncio en Internet anunciando la venta de una termo mix por 650,- euros; lo que pasó fue que un hombre le abordó en medio de la calle, enfrente de Correos, y le dijo que si le podía hacer el favor de recoger un dinero porque él carecía de documentación y que si lo hacía le daría algo, y accedió porque es toxicómano (momentos 01:38 de la grabación en CD. del Juicio Oral). A preguntas de su defensa añade que el teléfono móvil nº. NUM000 que figura en la denuncia no es suyo; quien le encargó recoger el dinero le llegó a dar 50,- euros (momentos 04:09 y siguientes). Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999 : 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997 ), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión' La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que ' debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones '.

En el presente caso, la declaración exculpatoria dada por el acusado, sin fundamentación en prueba alguna, no desvirtúa la prueba de cargo aportada por la acusación pública. Así la Magistrada-Juez de instancia señala en su sentencia que 'en el caso que nos ocupa, la declaración del testigo-víctima aparece corroborada por la documental aportada, consistente en el giro postal realizado a nombre del acusado, sin olvidar que la denunciante manifiesta que el acusado se identificó como Pablo Jesús y le proporcionó su dirección, su número de teléfono y cree que también el DNI. No existe ninguna duda de que el acusado fue quien recogió el giro postal ya que se exige identificación con el DNI, no resultando creíble su declaración de que el día de los hechos un hombre le abordó para que recogiera el dinero en su nombre, ya que la persona con la que trató en varias ocasiones la denunciante, con anterioridad al día 20 de noviembre en el que se realizó el giro, se identificó desde el primer momento como Pablo Jesús '.

Efectivamente, si el acusado fue abordado de forma puntual por una persona a la que no conocía de nada, el mismo día en que se recoge el giro postal en destino y en la misma puerta de Correos, ello no explica como esa tercera persona cuelga en Internet la oferta de venta de la termo mix dando el nombre y apellidos de Pablo Jesús , como en los contactos telefónicos del día posterior la compradora habla con una persona que se da a conocer como Pablo Jesús y como la compradora emite el giro postal nominativo a nombre de Pablo Jesús . No hay otra explicación más racional y lógica que la de que fue el acusado quien colgó el anuncio en Internet, dando su nombre, apellidos y número de teléfono móvil; que fue el acusado quien utilizando su propio nombre y apellidos y su teléfono móvil quien habló media docena de veces con la compradora y que fue el acusado quien recibió el giro postal y lo ingreso en su patrimonio, sin proceder a la entrega de la turbo mix por él vendida.

Ningún error aprecia este Tribunal de Apelación en la libre, racional y motivada valoración que de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral verifica la Magistrada-Juez 'a quo', al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no olvidando, por otro lado, que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo indicado, procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora examinado.



TERCERO.- La parte apelante sostiene la inexistencia del delito de estafa, fundamentando su razonamiento en la inexistencia de engaño bastante y así nos dice que 'no cabe hablar de engaño bastante por parte del acusado por cuanto que nos encontramos ante una compra realizada, no en un comercio abierto al público donde puede existir una relación de confianza entre las partes compradora y vendedora que lleve a ésta a no comprobar si quien realiza la venta es realmente el que dice ser, sino que se trata de una compra-venta realizada a través de una página web, sin realizar la más mínima comprobación para cerciorarse de quien realizaba el pedido era realmente la persona con la que había hablado por teléfono y no otra persona que usase ese número fraudulentamente como realmente sucedió, por lo que el perjuicio patrimonial no es consecuencia directa del engaño empleado por el acusado, sino de la falta de diligencia por parte de la compradora denunciante. La denunciante reconoció haber aceptado el pago por vía postal sin haber comprobado antes el producto o haber acordado el pago de otra manera. Es significativo que en el giro postal no aparezca el DNI. del acusado, ni el concepto por el que se realizaba el pago de los 650,- euros. Por lo cual, al ser inidóneo el engaño, no cabe hablar de delito de estafa'.

Al respecto, entre otras muchas, la sentencia nº. 106/18 de 12 de Febrero de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona , nos recuerda que ' la estafa se distingue del mero impago o incumplimiento sobrevenido, porque el sujeto activo, desde el inicio, actúa con la intención de obtener un acto de disposición en beneficio propio o de un tercero, desarrollando maniobras de engaño sobre el sujeto pasivo, careciendo de la intención ab initio de cumplir con su compromiso.

Por ello, necesariamente, el engaño debe ser precedente al acto de disposición, que debe a su vez ser consecuencia de las maniobras envolventes del sujeto activo y no del normal desarrollo de relaciones jurídicas, por más que puedan finalmente fracasar.

El engaño es por ello el eje central del delito de estafa y ha sido definido por el Tribunal Supremo como ' cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio' ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Mayo 2.011 ) o como 'toda afirmación como verdadero de un hecho en realidad falso o bien el ocultamiento o deformación de hechos verdaderos' ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Febrero 2.002 ).

El engaño, además, deber ser antecedente al error y al acto de disposición, precisamente para distinguir la presente figura delictiva del mero incumplimiento contractual sobrevenido.

La 'criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual' (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Febrero de 2.012 ). 'En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -- sentencia nº. 1045/94 de 13 de Mayo --' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Mayo de 2.010 ).

Y, finalmente, el engaño debe ser bastante para provocar error en el sujeto pasivo, en el sentido de objetivamente idóneo para provocar el error y la consiguiente disposición patrimonial. Para determinar el alcance del engaño deben ponderarse no solo las concretas maniobras mendaces desarrolladas por el autor, sino las características particulares de la víctima, que pueden modular la intensidad de la suficiencia del engaño.

Desde esta perspectiva, suele exigirse una cierta diligencia en la víctima, que descarte la criminalización de engaños abiertamente burdos.

En todo caso, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Abril de 2.014 , lo relevante no es tanto el deber de diligencia desplegado por la víctima a modo de autoprotección, como las características del engaño, que lo hagan objetivamente idóneo para provocar error, atendidas las concretas características del sujeto pasivo: 'Sin embargo, esa doctrina, como formulación general ha sido ya superada, y este Tribunal ha venido entendiendo en jurisprudencia más moderna que la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima generalmente no determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de la idoneidad objetiva del engaño para provocar el error. Es cierto que, en algunos casos, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate pudiera conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia conducta y por la desidia del engañado y no tanto por la idoneidad de la acción fraudulenta del autor. Pero son casos muy excepcionales, incluso cuando tienen lugar en marcos empresariales en los que se organizan sistemas serios de comprobación de la realidad y normalidad de las operaciones negociales'.

En el caso presente, el sujeto activo, empleando una conocida plataforma de intercambio o compraventa de objetos (segundamano.es), atendió una oferta publicada por parte de quien decía ser Carlos Ramón para la adquisición de un ordenador que aquél tenía en venta en la mencionada página web. La víctima contactó con esa persona, que le informó del estado de la máquina y la garantía, así como del sistema de envío - intercambiándose para ello los correos electrónicos que obran mediante fotocopia a folios 89 y ss.-. Tras ello, Bárbara , la compradora, aceptó la oferta y abonó el precio que se le reclamaba por el vendedor, quien le dio largas para la entrega o la devolución del dinero aduciendo una supuesta transferencia errónea.

Las circunstancias de la oferta, en una plataforma conocida y dedicada habitualmente a este tipo de transacciones, y las comunicaciones posteriores con el vendedor, que se mostró dispuesto a la venta y continuó manteniendo comunicación con Bárbara para fijar los detalles de la entrega, conforman un contexto creíble de relaciones comerciales a través de internet idóneo para que la compradora confiara en la realidad de la transacción. Por más que la compradora, según explicó en el acto del juicio, no habiendo realizado nunca una compra a través de este canal y ello le pudiera provocar una normal inseguridad. Y debe añadirse que, precisamente, el desconocimiento del medio por parte de la víctima conduce también a modular la idoneidad del engaño para adaptarlo a las propias condiciones del sujeto pasivo, que lógicamente deberán ser inferiores en este caso frente a supuestos en que la víctima posea conocimientos especiales y superiores a los de una persona media.

Y, debe añadirse, las circunstancias descritas, y el contenido de las comunicaciones entre compradora y vendedor, revelan que el sujeto activo no tuvo en ningún momento intención de cumplir con el compromiso adquirido, porque la compradora pretendió hasta el último momento llevar a buen puerto la operación, sin que por parte del vendedor obtuviera respuesta alguna '.

La sentencia nº. 517/04 de 24 de Septiembre de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla establece que ' ciertamente, como escribiera Groizard hace ya más de un siglo, existen casos en los que 'una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas pueden llegar a ser causa de que la defraudación, más que producto de un engaño, deba considerarse como efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia'; pero esta tesis no debe extremarse hasta el punto de desnaturalizar la estructura típica de la estafa, sustituyendo --como parece pretender la defensa del acusado-- el análisis de la idoneidad del engaño por el de la diligencia de la víctima, que a fin de cuentas nunca habrá sido perfecta, pues de haberlo sido no se habría producido el error determinante del acto de disposición patrimonial.

Éste es, en efecto, el sentido general de la más reciente jurisprudencia, que pone en guardia frente a una concepción en exceso restrictiva del concepto legal de 'engaño bastante' que lo restrinja a puestas en escena capaces de provocar error incluso a las personas más avispadas o desconfiadas. Antes, bien al contrario, la sentencia nº. 634/00 de 26 de Junio , (....) señala con alcance más general que 'la doctrina de la compensación del dolo del acusado que engaña con la supuesta negligencia de la víctima efectivamente engañada debe aplicarse con moderación', pues en definitiva la estafa implica siempre un antijurídico aprovechamiento engañoso de la confianza ajena, 'por lo que la tutela penal debe amparar a la generalidad de los ciudadanos y no exclusivamente a los especialmente desconfiados', de suerte que 'cuando la ilicitud del desplazamiento patrimonial es manifiesta y el engaño ha sido efectivamente suficiente en el específico supuesto contemplado, la exclusión de la tutela penal debe limitarse a supuestos especialmente burdos, cuya inveracidad es fácilmente comprobable '.

Y sobre las mismas bases, pero dando aún un paso más allá, la sentencia nº. 1349/00 de 26 de Julio , afirma que, como regla general y salvo situaciones excepcionales y muy concretas, ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa', porque no cabe trasvasar el dolo del sujeto activo de la acción a la negligencia del sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por la sola circunstancia, normalmente ajena a su voluntad delictual, de que la víctima haya un tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones; de manera que, en definitiva, la dialéctica de la insuficiencia del engaño 'podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea '.

En el presente caso, nos encontramos con un supuesto idéntico al recogido en la sentencia nº. 106/18 de 12 de Febrero de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona , anteriormente reseñada.

Agustina contacta con la web de Internet 'segundamano.es' la compraventa de una Thermomix, poniéndose en comunicación con el vendedor a través del teléfono móvil que en la web citada se señala, nº. NUM000 y que el acusado no ha acreditado que no fuese el que en ese momento poseía. El acusado informa a Agustina del estado de la máquina, diciéndole que es nueva y que la ha obtenido de un sorteo en la empresa en la que trabaja, remitiéndole fotografías de la máquina y del libro de instrucciones y garantía, informándole del sistema de envío y pago --por comunicaciones telefónicas--. Tras ello, Agustina aceptó la oferta y abonó el precio que se le reclamaba por el vendedor, quien no procedió a remitirle la máquina así adquirida. Como en el caso de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, también en el actual, ahora enjuiciado en la presente causa, las circunstancias de la oferta, en una plataforma conocida y dedicada habitualmente a este tipo de transacciones, y las comunicaciones posteriores con el vendedor, que se mostró dispuesto a la venta y continuó manteniendo comunicación con Agustina para fijar los detalles de la entrega, conforman un contexto creíble de relaciones comerciales a través de internet idóneo para que la compradora confiara en la realidad de la transacción . Debiendo añadirse también en el presente caso que las circunstancias descritas, y el contenido de las comunicaciones entre compradora y vendedor, revelan que el sujeto activo no tuvo en ningún momento intención de cumplir con el compromiso adquirido, porque la compradora pretendió hasta el último momento llevar a buen puerto la operación, sin que por parte del vendedor obtuviera respuesta alguna.

Por todo lo indicado debe de desestimarse el motivo de apelación argüido y ahora sometido a examen.



CUARTO.- La parte apelante alega la concurrencia de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal , fundamentada en la concurrencia de una grave adicción a las drogas y de larga evolución.

La Juzgadora de instancia sostiene en su sentencia (fundamento de derecho sexto) que 'es cierto que se aporta por la defensa una sentencia del Juzgado de lo Penal nº. 9 de Madrid que aprecia al acusado la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP , sin embargo, no resulta suficiente para proceder a la aplicación de dicha atenuante ya que la sentencia se refiere a unos hechos del año 2017 y en este supuesto los hechos ocurrieron en el año 2014. Por otro lado, no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el hábito de consumo de drogas en el acusado , ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes .Así, 'la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto'. Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, datos y circunstancias que no han sido acreditadas en este caso'.

La cuestión no tiene mayor trascendencia desde el plano de vista penológico, ya que la pena impuesta lo es en su mitad inferior en atención a la menor cuantía del dinero estafado (650,- euros). El delito de estafa se encuentra castigado con una pena comprendida en abstracto entre los seis meses y los tras años de prisión, correspondiendo la mitad inferior a la comprendida entre los seis meses y el año y nueve meses de prisión ( artículo 249 del Código Penal ), imponiéndose en el presente caso la pena de ocho meses de prisión, pena que podría imponerse en todo caso si se apreciase la atenuante ahora reclamada ( artículo 21.2 del Código Penal ) por aplicación del artículo 66.1,1ª del mismo texto legal ('cuando concurre solo una circunstancia atenuante aplicarán la pena en su mitad inferior a la que fije la ley para el delito').

Pero, además, toda circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal deberá estar tan suficientemente acreditada como los hechos considerados como probados, correspondiendo su probanza a la defensa cuando de eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal se trate. En el presente caso el sustento de la alegación de drogopendencia es la sentencia nº. 351/17 de 31 de Octubre dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 9 de Madrid por dos delitos de robo con intimidación y uso de armas, cometidos el 27 de Mayo de 2.017, sentencia en la que se le aprecia la concurrencia de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal . Siendo ello así, no se acredita con esta sola prueba el estado en que Pablo Jesús se encontraba en las fechas de perpetración del delito ahora enjuiciado, Noviembre del 2.014, ni que, considerando acreditada su drogopendencia, ésta influyese de forma determinante en sus capacidades intelectivas y volitivas hasta el punto de sostener en ella la atenuante que ahora se reclama. No estamos hablando de un delito que se comete en un momento puntual (como es el robo con intimidación y uso de armas), sino de un delito que se idea, desarrolla y consuma en el tiempo, en varios días, y que requiere una cierta planificación como es colgar el anuncio en la página web 'segundamano.es', atender la llamada de la compradora, remitirle fotografías de la Thermomix y del libro de instrucción y garantía, llamarla a su vez para indicarle la forma en que debía proceder al pago de la máquina, recoger el giro postal remitido, etc., actividades que no acreditan puedan ser realizadas bajo la influencia o a causa de la drogadicción que ahora se dice padecía en el año 2.014.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación alegado y ahora examinado.



QUINTO.- La parte apelante considera la existencia de infracción de precepto legal por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y así sostiene que 'en este caso concurren evidentes dilaciones indebidas, pues desde la comisión de los hechos (Noviembre de 2.014) hasta la celebración del Juicio Oral (20 de Febrero de 2.018) han pasado más de tres años, para un asunto de ninguna complejidad'.

El artículo 21.6º del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 5/2010de 22 de Junio, reconoce como circunstancia atenuante: 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el presente caso, las diligencias previas se incoan por auto de 1 de Diciembre de 2.014, en virtud de denuncia interpuesta el 24 de Noviembre, siendo la instrucción de las mismas breve, así en fecha 9 de Junio de 2.015 ya se dicta auto de apertura de Juicio Oral. Se remite exhorto a Madrid en fecha 15 de Junio de 2.015 para la notificación personal del auto de apertura de Juicio Oral al acusado, auto que no puede ser notificado personalmente al mismo hasta el 23 de Febrero de 2.016 y con el auxilio de la Policía Nacional (folio 86), al no encontrarse en el domicilio dado en las distintas diligencias de búsqueda realizadas por Servicio Común de Comunicación de Madrid (folios 50 y siguientes).

En fecha 22 de Julio de 2.016 el Colegio de Abogados de Burgos pone en conocimiento del Juzgado de Instrucción la designa de abogado del turno de oficio (folio 88), designándose procuradora de oficio por el Colegio de Procuradores de Burgos el 21 de Julio de 2.016 (folio 89), y por diligencia de 8 de Agosto de 2.016 se da traslado, por un periodo de diez días, de las actuaciones a la defensa para calificación, siendo éste presentado el 7 de Noviembre de 2.016 (folio 93).

El 7 de Noviembre de 2.016 se elevan las actuaciones al Juzgado de lo Penal (folio 96), dictando el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos diligencia de 22 de Noviembre de 2.016 por la que se señala para la celebración del Juicio Oral el 9 de Mayo de 2.017 (folio 99). El juicio no pudo celebrarse en la fecha señalada al encontrarse el acusado en ignorado paradero y no poder hacerse la citación personal al mismo, por lo que en fecha 25 de Mayo de 2.017 se dictó auto la busca, detención y presentación del mismo, expidiéndose las correspondientes requisitorias (folios 147 y siguientes) y siendo detenido el 30 de Mayo de 2.017 (folio 154). Se vuelve a señalar juicio por auto de la misma fecha, fijando el día 20 de Febrero de 2.018 para su celebración.

De este iter procesal se desprende que los mayores periodos de inactividad procesal no son atribuibles al órgano jurisdiccional, sino al propio acusado y su defensa, de hecho, si esa actuación dilatoria de la parte no se hubiera producido la tramitación procesal hubiera sido breve ya que abiertas las diligencias previas el día 1 de Diciembre de 2.014, el 9 de Junio de 2.015 ya se había dictado auto de apertura de Juicio Oral.

Del 15 de Junio de 2.015 al 23 de Febrero de 2.016 Pablo Jesús se encuentra en paradero desconocido (más de ocho meses), situación que se reproduce desde el 22 de Noviembre de 2.016 hasta el 30 de Mayo de 2.017 (más de seis meses). A ello debemos añadir la dilación de tres meses en presentar su defensa el escrito de calificación provisional. Estas dilaciones impiden aplicar la atenuante ahora solicitada en cuanto incumplen una de las condiciones o requisitos de dicha atenuación, que no sea atribuible al propio inculpado.

Por lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.



SEXTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Pablo Jesús , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Pablo Jesús contra la sentencia nº. 102/18 de 17 de Abril dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos , en su Procedimiento Abreviado nº. 246/16, y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación, si alguna se acreditase devengada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.