Sentencia Penal Nº 268/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 772/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000268/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. RUBEN BLASCO OBEDE (Ponente)
Magistrados
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL
Dª. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN
En Zaragoza, a 19 de octubre del 2018.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 3/2017,
procedentes del Juzgado de lo Penal número Siete de Zaragoza, Rollo núm. 772/2018, seguidas por delito
de robo, contra Víctor , cuyos datos personales ya constan en la sentencia impugnada, en libertad
provisional por esta causa representado por la Procuradora Doña María Luisa Hueto Saenz y defendido por el
Abogado Juan Segarra Monferrer. Son parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular
Antonieta , Rogelio , Aurora y Beatriz
Usieto y defendidos por el Abogado D. José Antonio Visus Apellaniz. Es Ponente en esta apelación el Ilmo.
Sr. Magistrado D. RUBEN BLASCO OBEDE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 29 de junio de 2018, cuya parte dispositiva se da por reproducida.



SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados que se acepta.

El encausado Víctor , mayor de edad y al que le constan registrados antecedentes penales susceptibles de cancelación, sobrino de Concepción , nacida en el año 1927 y que residía en la C/ DIRECCION000 de Zaragoza, comenzó a visitar a esta con una mayor frecuencia, a raíz de un empeoramiento que sufrió en su estado de salud. En el contexto de esa relación, tuvo conocimiento de que había una caja fuerte en el interior del dormitorio de la Sra. Concepción , en la que esta guardaba dinero en efectivo, algunas joyas y diversa documentación. El día 7 de enero de 2016, el encausado comenzó a buscar la llave para abrir dicha caja fuerte, cuando llegó al domicilio Antonieta , hijastra de aquella, que tras marcharse el encausado de la vivienda, encontró la misma y decidió llevársela por cuestiones de seguridad, comunicando al encausado dicha circunstancia. De esta forma, el día 8 de enero de 2017, con el ánimo de obtener un beneficio económico a costa del patrimonio ajeno, contrató a un cerrajero, sin que conste que lo hiciera sin el consentimiento y conocimiento de la Sra. Concepción , que procedió a abrir la misma por la mañana, con la clave que le proporcionó el propio encausado y a cambiar el bombín por la tarde, entregando tres juegos de llaves del mismo, de los cuales Víctor , entregó dos a la Sra. Concepción y se quedó con otro juego para dárselo a Antonieta , que se hallaba fuera de Zaragoza, lo que llevó a cabo el día 11 de enero de 2016 por la mañana.

1 representados todos ellos por la Procuradora Doña Belen Gabian Siendo que entre los días 8 y 10 de enero cogió la suma de 47.900 euros que se hallaban en el interior de dicha caja fuerte, apoderándose del mismo. La Sra. Concepción , tras estos hechos, acudió a la entidad bancaria Ibercaja, en fecha de 12 de enero de 2016, al objeto de dar de baja a Víctor como persona autorizada en la cuenta corriente NUM000 , en la que había dado de alta el 14 de diciembre de 2015 y con fecha de 26 de febrero de 2016 modificó su testamento designando como herederos universales a Antonieta , Rogelio , Aurora y Beatriz . La Sra. Concepción falleció el día 7 de marzo de 2016.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Víctor , alegando como motivos del recurso: error en la apreciación de la prueba, infracción del principio de presunción de inocencia e infracción de precepto legal; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, celebrándose la votación y fallo del recurso el 11 de Octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Frente a la sentencia que le considera autor de un delito de hurto, se alza el apelante solicitando, en primer lugar, su libre absolución. Pues bien, concerniente a la fijación de los hechos, del examen de las actuaciones y de la lectura de la sentencia impugnada se llega a la convicción de que esta lleva a cabo una acertada valoración de todas las pruebas practicadas, tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral donde aquellas fueron ratificadas por los testigos que prestaron declaración en las diligencias de investigación llevadas a cabo en su momento, basándose la condena estudiada en la prueba indiciaria, como no puede ser de otro modo ante el fallecimiento de la víctima, considerando el Tribunal que los razonamientos esgrimidos por la juzgadora de la primera instancia son conformes a la sana crítica y de ninguna manera pueden tacharse de irracionales o disparatados, sino más bien lo contrario, acogiéndose en la presente sentencia en la que se hacen algunas puntualizaciones en respuesta al recurso planteado.

2.- En lo concerniente a la relación que el acusado mantenía con su tía, se acogen las declaraciones de Antonieta , hija del que fue marido de Concepción y que venía a considerar a esta como una madre, y las de Maite , persona de edad ya avanzada pero que atendía a Concepción desde años atrás, incluso mucho antes de fallecer el marido de Concepción . El contenido de esas declaraciones no ha sido enervado por el acusado y quienes declaran a su instancia, su hermana y su esposa, cuyas manifestaciones han de tomarse con mucha cautela.

Es evidente que el acusado tenía relación con su tía ya fallecida, pudiendo darse por probada la existencia de conversaciones telefónicas entre ambos en los años 2013 y 2014, algunas de larga duración, habiendo dicho el encartado que solía visitar a su tía Concepción una vez al mes o cada dos meses y que a finales de 2015 incrementó dichas visitas preocupado por el estado de salud de aquella y porque pensaba que no se le atendía debidamente ya que la dejaban sola por la noche, tal y como afirma en el plenario, aunque ha de decirse que esta observación carece de interés toda vez que él no podía atenderla en las horas nocturnas, entre otras cosas porque ni siquiera vivía en Zaragoza, pues lo hacía en Huesca. Sí es cierto que consta acreditado que en el último tiempo de la vida de Concepción el encartado en ocasiones le acompañaba al médico, lo que ratifica Maite , que dice que antes había visto al encartado muy pocas veces, salvo en los últimos meses y que había conocido también a la esposa de Víctor al haberla visto en alguna ocasión en la casa de Concepción .

3.- Al margen de la relación estrecha que Concepción y el acusado, junto al resto de la familia, pudieran haber tenido en los años jóvenes de Víctor y en tiempos pretéritos, lo cierto es que en el periodo anterior a finales del año 2015 dicha relación no era tan estrecha, lo que viene a quedar ratificado por Antonieta que al igual que Maite pone de manifiesto que la atención del acusado hacia su tía se intensificó a raíz de un percance que tuvo aquella y que motivó su ingreso hospitalario. También la Agente policial que se entrevistó con Concepción tras la denuncia y declaró en el plenario, dijo que aquella les manifestó que su sobrino había intensificado su relación con ella en los últimos meses. Cierto que no se tomó declaración ni siquiera policial a la víctima, pero las manifestaciones de esa Agente, sin interés alguno en la causa, deben ser tomadas como testigo de referencia y darles pleno valor probatorio.

De lo expuesto, al igual que hace la sentencia, se llega a la convicción de que en los últimos meses de vida de Concepción se produjo un notable incremento de la presencia del Víctor en la vida de su tía, habiendo conseguido aquel que Concepción le pusiera como autorizado en su cuenta bancaria el 14 de diciembre de 2015 cuando desde el año 2008 ya tenía esa autorización Antonieta , persona mucho más cercana a Concepción . Esto es un indicio relevante del deseo del acusado de ganarse la confianza de su tía.



SEGUNDO.- 1.- Sobre la invocada desconfianza que Concepción tenía respecto de Antonieta , hija del que fue marido de Concepción , es una cuestión que no puede darse por probada aunque es alegada con insistencia por el encartado en contra de lo que se manifiesta por la citada Antonieta y, especialmente, por Maite , persona que se puede decir que tenía una estrecha convivencia con Concepción de largos años atrás y a la que la fallecida en ningún momento le refirió sentir desagrado o desconfianza hacia su hijastra que, según la citada testigo, atendía de manera habitual y constante a Concepción , lo que constituye un elemento probatorio de cargo. Decir, que a lo largo del juicio en varias ocasiones por las personas que en él declaran se habla de Antonieta como hija de Concepción .

En relación con el incidente de las llaves de la caja fuerte, las propias manifestaciones del acusado vienen a contradecir la existencia de dicha desconfianza ya que el mismo refiere que su tía le ordenó que hiciese la entrega de una de las nuevas llaves a Antonieta , lo que casa mal con todo lo que Víctor narra con insistencia sobre que su tía se hallara 'muy quejosa' respecto de la hijastra.

2.- Concerniente a la apertura de la caja fuerte, queda probado y no se discute que el acusado pretendió abrirla el día 7 de enero de 2016 por la mañana y no lo consiguió al no ser habida la llave necesaria para ello, habiendo llegado a la casa Antonieta en el momento en el que el encartado estaba intentando localizar la meritada llave entre las ropas y objetos que había en el armario del dormitorio de Concepción , diciéndole Víctor a Antonieta que quería ver el interior de la caja para ver como estaban las cosas; ante la presencia de la hija el encartado desistió de su acción y se marchó de la vivienda de su tía, recibiendo poco después un mensaje de Antonieta diciéndole que había encontrado la llave de la caja fuerte y se la llevada.

El acusado afirma que el día 4 de enero de 2016 abrió la caja fuerte junto a su tía y al ver que la ejecución de un inventario era laborioso dijo a Concepción que volvería el día 7 para hacer ese trabajo, lo que no está probado, resultando que no es verosímil que habiéndose guardado las llaves el día 4 en presencia del encartado, ni éste ni su tía las localizaran tres días más tarde cuando, como dice el mismo acusado, él vio el lugar en el que se guardaran las llaves.

3.- Desde luego que carecía de sentido que habiendo aparecido la llave que quedó en poder de Antonieta , en lugar de requerir a esta para que permitiera la apertura de la caja fuerte se procediera a violentarla con la intervención de un cerrajero, lo que constituye otro dato indiciario de cargo. Lo lógico, hubiera o no mala relación entre Concepción y Antonieta , era requerir a esta la entrega de la llave haciéndole saber que era con la finalidad de hacer un inventario del contenido de la caja, lo que no hizo el acusado evidenciando un deseo de controlar la situación él solo. Por otro lado, el acusado dice en el plenario que ese mismo día 7 de enero de 2016 por la tarde llamó al cerrajero para que 'lo más rápidamente posible' abriera la caja, prisas que tampoco tienen sentido lógico alguno.

4.- Cierto que no consta que la apertura de la caja fuerte se hiciera en contra de la voluntad de Concepción , pero lo que sí resulta evidente es que ello permitió el acceso del acusado al contenido de dicha caja sin la presencia de Antonieta , lo que no había podido hacer previamente y, como afirma la sentencia impugnada, el hecho de que la tía del acusado pudiera consentir la apertura de la caja pudo deberse, sencillamente, a su deseo de hacer un inventario, que, por otro lado, también pudo haber hecho con su hijastra, aunque fuera a presencia también del encartado.

El cerrajero que llevó a cabo la apertura declara que en la primera ocasión que acudió a la vivienda la señora que había en la casa (se entiende que Concepción ) le llevó junto al acusado a la habitación en la que se encontraba dicha caja, marchándose después la mujer al cuarto de estar o salón, lugar en el que también permaneció la señora cuando por la tarde el cerrajero volvió a culminar su trabajo.

Sobre este extremo, la Agente policial que declaró en el plenario puso de manifiesto que Concepción cuando se entrevistaron con ella se encontraba muy excitada y llorosa y que les comentó que un día se había encontrado un cerrajero en su casa, llamado por su sobrino, y que se había marchado ella a otra habitación, lo que concuerda con lo dicho por el cerrajero, afirmando al Agente que Concepción les había dicho que su sobrino había mostrado mayor interés por ella en los últimos meses y que quería arreglarle sus cuentas. Esto es una muestra más de que el consentimiento de Concepción a la apertura de la caja fuerte no parece que fuera derivado por una firme decisión suya de hacerlo, sino más bien inducido por el acusado.



TERCERO.- El acusado logró la apertura de la caja fuerte y realizó un inventario que aparece sin firma ni fecha y después llamó a Antonieta quedando con ella en una cafetería donde le hizo entrega de una de las nuevas llaves de la caja y del inventario, lo que de nuevo viene a demostrar la intención oculta del apelante de controlar la situación, pues lo racional y lógico y, además, en garantía de su comportamiento honrado, hubiera sido solicitar de Antonieta su presencia en el domicilio para hacerle entrega de la llave y del inventario y comprobar con ella que el mismo era fiel reflejo del contenido de la caja fuerte, cosa que no hizo, pues según las manifestaciones de la citada se le solicitó por el acusado hablar con ella, sin más explicaciones, siendo entonces cuando Víctor le dijo que había abierto la caja, lo que integra otro indicio de sus intenciones delictivas.

Y en este punto, es de destacar que Maite un día vio al acusado entrar en la casa de Concepción con una cartera y después volvió a verlo con billetes de 500 euros saliendo del despacho, preguntándole Maite ¿que estás haciendo ahí? añadiendo en el plenario que el encartado le dijo que estaba haciendo un inventario y que con el dinero hacía tres sobres, uno para Concepción , otro para Antonieta y otro para él. Ante esto, Maite preguntó a Concepción qué pasaba, no respondiéndole nada la citada.

Sobre la verosimilitud de la declaración policial de Antonieta en relación a las joyas que pudiera haber en la caja fuerte, en la misma la citada dice que faltaba ' posiblemente' alguna joya, lo que es diferente a lo que se pretende por la defensa del acusado. En el plenario dice que no sabía exactamente cuántas joyas había y que había un sobre gordo con documentación bancaria antigua de sus padres. En cualquier caso, la realidad es que en el inventario se hace constar un dinero que no apareció y es de lo que se trata en esta causa, por lo que si la denunciante hizo referencia a algún objeto más carece de trascendencia.

En definitiva, acogiendo los argumentos de la sentencia impugnada, procede entender que, efectivamente, el acusado se apoderó del dinero que había en la caja fuerte, cuya preexistencia el mismo corrobora con el inventario. Ese dinero, tras ser abierta la caja fuerte desapareció de la misma y los indicios referidos en esta sentencia y en la de la primera instancia llevan al convencimiento de que fue el acusado el autor de ese apoderamiento.



CUARTO.- 1.- Sobre la calificación de los hechos, se pretende que los mismos integrarían un delito de apropiación indebida y no de hurto, lo que se rechaza. Es cierto que el acusado fue puesto como autorizado en la cuenta bancaria de Concepción , pero lo sustraído fue el dinero de la caja fuerte, no del banco, y respecto de ese dinero no consta que se dé alguno de los títulos del artículo 253 del Código Penal, no considerándose de aplicación el actual artículo 254 que, a juicio del Tribunal, requiere, en principio, que la cosa ajena haya salido materialmente del poder de disposición de su titular pasando a disposición del acusado, por algún título diferente a los del artículo 253 y sin una actuación ilícita de aquel, tras lo cual, hace propia la cosa, encontrándose, como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo 222/2018, de 10 de Mayo de 2018, Recurso 1035/2017, inmersos en este nuevo precepto casos que ya se contemplaban en la redacción anterior del artículo 254 que castigaba a quien habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros; así mismo, se entiende tipificado el hecho recogido en la redacción ya derogada del artículo 253 que sancionaba la apropiación de una cosa perdida o de dueño desconocido. Estos supuestos sirven como pauta de interpretación para el resto de los que deben tenerse por incluidos en el actual 254.

En el presente, el dinero no salió nunca de la disposición de Concepción , siendo el acusado quien con su actuación ilícita lo extrajo de ese poder de disposición haciéndolo propio. Por lo tanto, es un hurto.

2.- Se aprecia el subtipo agravado del artículo 235.5 del Código Penal. La sustracción fue de 47.900 euros, lo que supone una cantidad relevante, aunque inferior a los 50.000 euros que se señalan en el artículo 250.1.5ª del Código Pernal, lo que no impide que se pueda apreciar el citado subtipo, al igual que sucede en el artículo 150.1.4ª que exige, además, la valoración de la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia, lo que no ocurre con el artículo 235.5. Dicho esto, la suma indicada es elevada, superior a lo que en un año pueda obtener un trabajador con un sueldo de 3.400 euros al mes, que ya es un salario elevado, por lo que se mantiene la sentencia. Que el dinero pueda ser 'negro' en modo alguno merma esta conclusión.



QUINTO .- Se alega por la defensa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas invocando que mediante diligencia de ordenación de 15 de marzo de 2017 se señaló para la celebración del juicio oral el día 14 de noviembre de ese año (8 meses menos un día) y tras la celebración de la vista se dictó sentencia el 29 de junio de 2018 (7 meses y 15 días), plazos ambos que suponen, según la defensa, una dilación indebida del proceso.

1.- Sobre la alegación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, el Auto del Tribunal Supremo 1058/2018 de 27 de Septiembre de 2018, Recurso 10494/2018, nos dice que tiene señalado esta Sala, respecto de la atenuante ahora invocada (STS 581/2017, de 18 de noviembre) que, 'conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.' Por otra parte, y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, recuerda esta Sala que 'ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante ( STS 43/2017, de 31 de enero )'.

La sentencia 414/2018 de 20 de Septiembre de 2018, Recurso 2071/2017, dice que en cuanto al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, esta Sala ha señalado que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

2.- Entrando en el examen de lo sucedido en la causa, ha de convenirse con la defensa que los plazos transcurridos entre el señalamiento y la celebración del juicio oral y éste y el dictado de la sentencia suponen una dilación indebida, causada en el primer caso por la excesiva carga de trajo de los Juzgados de Lo Penal y el segundo por alguna circunstancia no imputable al acusado que hizo que el plazo para dictar sentencia se prolongara más de lo que pueda ser razonable, llevando lo dicho a la apreciación de una atenuante simple que permite imponer la pena de un año de prisión.



SEXTO .- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Víctor , contra la sentencia dictada con fecha 29 de junio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. Siete de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 3/2017 y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas y fijar la pena en un año de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley si, dados los hechos que se declaran probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de ley penal, y ello en los términos fijados por el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de dos mil dieciséis. El recurso lo será a resolver por el Tribunal Supremo y podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal (Audiencia Provincial) en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Una vez firme esta sentencia devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.