Sentencia Penal Nº 268/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 385/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 268/19
=============================================
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
MAGISTRADOS:
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
D. LUIS DURBÁN SICILIA
=============================================
En la Ciudad de Almería, a 13 de junio de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 385 de 2019, el
Procedimiento Abreviado nº 561/2017 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería por delito contra las
relaciones familiares en el que interviene como parte apelante Jacinta , constituida en acusación particular
bajo la representación de la Procuradora Dª. María Dolores Pérez Muros y la dirección letrada de Dª. María
del Carmen Rodríguez Garrido, y como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y el acusado, Leonardo ,
representado por la Procuradora Dª. María del Mar Monteoliva Ibáñez y defendido por la Letrada Dª. Rocío
Arroyo Ramírez, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en la referida causa dictó sentencia el 28 de diciembre de 2018 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que el acusado Leonardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio con Jacinta fruto del cual fue el nacimiento de dos hijas menores de edad.

Que iniciados los trámites de divorcio en virtud de auto de medidas provisionales previas de fecha 28 de abril de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Almería se impuso al acusado la obligación de abonar mensualmente para el sustento de las hijas habidas en común la cantidad de 700 euros, así como la mitad de los gastos extraordinarios, el prestamo hipotecario y los impuestos que gravan la vivienda.

Dicho pronunciamiento fue modificado en sentencia de divorcio de fecha 2 de noviembre de 2017 en la que se limitaba la pensión alimenticia a la cantidad de 580 euros. Posteriormente, en sentencia firme de 5 de noviembre de 2018 la Audiencia Provincial de Almería de fecha la pensión ha sido fijada en 800 euros.

Que en abril de 2017 el acusado se retrasó en el pago de la pensión alimenticia, habiendo venido abonando tan solo parcialmente, desde enero de 2017, la cantidad correspondiente a la mitad del prestamo hipotecario.

No ha resultado acreditado que el acusado, durante el periodo de referencia, dispusiese de capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de la totalidad de las cantidades devengadas mensualmente'.



TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente del hecho origen de estas actuaciones al denunciado en ellas Leonardo , dejando SIN EFECTO las medidas cautelares adoptadas y declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente procedimiento' .



CUARTO.- La acusación particular interpuso en tiempo y forma recurso de apelación frente a dicha resolución mediante escrito en el que fundamentó la impugnación.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado se opusieron al mismo, siendo remitidos los autos a este Tribunal.



SEXTO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección, se incoó el presente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló el día de la fecha para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la acusación particular la sentencia absolutoria recaída en primera instancia, interesando se revoque y se condene al acusado en esta alzada como autor de un delito de abandono de familia del art. 227.1 y 2 CP. En respaldo de su pretensión alega: 1) Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; y 2) Error en la apreciación de las pruebas.

El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado se oponen al recurso.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante, el apelante se limita a trascribir doctrina jurisprudencial, sin especificar en qué medida se produce la infracción del derecho invocado en el caso que nos ocupa, por lo que cabe anticipar que la queja está abocada al fracaso.

En cualquier caso, conviene recordar que, según pacífica doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es exponente la STC 176/06, de 5 de junio, 'la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con este planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE'.

Conforme a esta doctrina, sólo cabría hablar de vulneración del derecho en cuestión si el pronunciamiento absolutorio careciera por completo de motivación o fuera del todo arbitrario, situaciones que ni siquiera son objeto de denuncia, por lo que el motivo ha de perecer.



TERCERO.- El segundo motivo denuncia el error probatorio. Argumenta el apelante que la documental aportada permite tener por acreditado que el acusado dejó de pagar la parte de hipoteca que le corresponde por resolución judicial de enero a abril de 2017 teniendo capacidad económica suficiente para ello, por lo que incurrió en el delito del art. 227.1 CP.

La propia apelante se anticipa a una previsible respuesta del Tribunal y sostiene que no es de aplicación la doctrina del Tribunal Constitucional que impide la condena en segunda instancia del acusado absuelto en la primera sobre la base de una nueva valoración probatoria, argumentando a tal efecto que, al ser la prueba en cuestión de naturaleza documental, no queda comprometido el principio de inmediación.

La anterior alegación podría haber sido tomada en consideración por la Sala si el procedimiento se hubiera iniciado antes de la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre pues en tal caso se habría regido por el texto anterior y por una doctrina jurisprudencial que, en efecto, consideraba admisible la mutación de una absolución en condena con base en una distinta valoración de la prueba si ésta era estrictamente documental, si bien conviene precisar que no faltaban pronunciamientos que rechazaban esa posibilidad al apreciar que por esa vía se vulneraba el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos ( SSTC 184/2009 y 142/2011).

En cualquier caso, el presente procedimiento se ha tramitado conforme al texto de la LECR posterior a la reforma de 2015, cuyo art. 792.2 prevé que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'. La ley no distingue entre pruebas personales y prueba documental, por lo que parece claro que la previsión se refiere a cualquier clase de prueba. Al ser inviable la petición del recurso, consistente en la condena del acusado en esta alzada sobre la base de una nueva valoración de la prueba, el mismo está abocado al fracaso sin que resulte necesario para llegar a esta conclusión examinar las concretas alegaciones de la apelante.

Tampoco cabe la condena en esta alzada con base en una distinta calificación jurídica de los hechos que fueron declarados probados en primera instancia, pues en los mismos faltan los principales elementos del tipo cuya aplicación se persigue. Por un lado, se alude al retraso en el pago de una mensualidad de la pensión alimenticia, supuesto que no colma las exigencias típicas, referidas al impago de dos mensualidades consecutivas o cuatro no consecutivas. Por otro, se considera probado que el acusado abonó 'tan sólo parcialmente, desde enero de 2017, la cantidad correspondiente al préstamo hipotecario'. No se concreta la parte que dejó impagada y ésto impide concluir que incurrió en el delito de abandono de familia, ya que el reproche penal sólo quedaría justificado si la misma hubiera sido relevante. A ello se añade que la sentencia de primera instancia proclama como no acreditado que el acusado tuviera capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de la totalidad de las cantidades devengadas mensualmente a su cargo, situación ante la cual se desvanece el imprescindible elemento subjetivo del tipo penal.

Por lo expuesto el motivo se ha de rechazar, con la consiguiente desestimación del recurso.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la LECR.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Jacinta contra la sentencia de 28 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en el procedimiento de referencia, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.