Sentencia Penal Nº 268/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 609/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00268/2019
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PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA
Teléfono: 985968771/8772/8773
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33004 41 2 2014 0011940
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000609 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000111 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Hermenegildo
Procurador/a: D/Dª ALEJANDRO RAPOSO ALBUERNE
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JOSE CONDE MORALES
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 268/19
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. ANA MARIA ALVAREZ RODRIGUEZ
Magistrados/as
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a diez de julio de dos mil diecinueve.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de
Juicio Oral nº 111/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, (Rollo de Apelación nº 609/19), sobre
delito de estafa, siendo parte apelante Hermenegildo , cuyas demás circunstancias personales constan en
las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Raposo Albuerne
y bajo la dirección del Letrado Don Francisco José Conde Morales, y apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Rodríguez Luengos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Avilés se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 7 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Hermenegildo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de veintiún meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la entidad Derivados del Mar Laurel, S.L.

en la cantidad de 1.518,02 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuicimiento Civil.

Todo ello con imposición al condenado de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la defensa de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 609/19, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y
PRIMERO.- Esgrime el recurrente como primer motivo de su recurso la insuficiencia de los hechos declarados probados por la sentencia dictada en la instancia para ser condenado como autor de un delito de estafa, debiendo ser absuelto.

Y la razón le asiste en tanto que los mismos no contienen ninguna referencia al elemento subjetivo del tipo en cualesquiera de sus formas de expresión posibles y ese elemento, de forma esencial, vertebra el tipo penal concernido y por el que se le condena, del mismo modo que tampoco contienen una referencia, por breve que esta fuera, al engaño.

Respecto de esta cuestión, (omisión en los hechos probados de la conducta punible o de alguno de los elementos esenciales para ser considerada objeto de infracción penal) se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo, en el sentido de que si no se recogen en el relato de hechos probados todos los elementos del delito enjuiciado, no es posible completarlo en los fundamentos jurídicos, ni en consecuencia, condenar por dicho delito.

Así, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 dice: 'en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que, en los fundamentos jurídicos han de dedicarse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros, y también sin que ello afecte al régimen de impugnación de las afirmaciones fácticas de la sentencia, pues los hechos objetivos, externos, que son susceptibles de ser acreditados mediante prueba directa o mediante prueba indiciaria, solo son atacables mediante el motivo por error en la apreciación de la prueba o a través de la presunción de inocencia, mientras que los hechos de carácter subjetivo, que pertenecen al ámbito interno de la conciencia del sujeto, y que generalmente solo se pueden acreditar a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados, son también atacables a través de la infracción de ley del num. 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuestionando la corrección o razonabilidad de la inferencia realizada'.

En el mismo sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre): 'Ciertamente el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora del que deben formar parte del mismo los datos relevantes penalmente que permitan la adecuada calificación jurídica, (...).E insistiéndose en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012 (Pte. Varela Castro): debe recordarse que la afirmación de los datos de hecho que constituyen el presupuesto del tipo penal deben ser afirmados como tales en la declaración de hechos probados y no en sede de fundamentación jurídica'.

Pues bien, en el relato de hechos probados solo se habla de la existencia de un pedido de productos por el acusado a la entidad Derivados del Mar Laurel, S.L., su entrega por esta entidad al acusado y el no abono de su importe por el acusado a la referida entidad en el plazo convenido, no pudiendo ser posible después su localización, esto es, ni se hace referencia al ánimo de lucro, ni tampoco al hecho determinante del engaño.

Nada se dice sobre la inicial voluntad de incumplir, sobre la voluntad de incorporar al patrimonio el efectivo obtenido, ni, en fin, en que consistió la maniobra torticera que determinó en el denunciante el error y el consiguiente desplazamiento patrimonial.

Por tanto, es evidente que no puede apreciarse la concurrencia del tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente, sin que pueda completarse tal omisión con lo que se desarrolla más adelante en los fundamentos jurídicos de dicha resolución, tal y como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo arriba mencionada.

Por otra parte, añadiremos que en esta alzada no podemos, en perjuicio del acusado, completar la omisión que se aprecia en los hechos probados, tal y como se desprende de la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, reiterada posteriormente en diversas Sentencias, sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, doctrina que arranca de la citada STC 167/2002, rectificando la Jurisprudencia hasta entonces mantenida en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de 'adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE)... a las exigencias del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndose así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 de la CE'.

La citada doctrina del Tribunal Constitucional afirma que aunque el recurso de apelación, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sin embargo, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE', garantías que el Tribunal Constitucional viene considerando que no se respetarían si la Sala de apelación, sin mediar el principio de inmediación, procediera a una nueva valoración de las pruebas practicadas corrigiendo la efectuada por el órgano a quo.

A mayor abundamiento, señalaremos que la Sentencia del Tribunal Constitucional, 164/2007, de 2 de julio de 2007, nos recuerda que 'es doctrina reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 163/2005, de 20 de junio, 24/2006, de 30 de enero, 95/2006, de 27 de marzo, 114/2006, de 5 de abril y 217/2006, de 3 de julio), que el respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE), impone inexcusablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesario que el órgano judicial de apelación resuelva tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE) si las aludidas pruebas personales valoradas en la segunda instancia sin inmediación y contradicción son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena de quien fue inicialmente absuelto en primera instancia, o dicho de otro modo, si la eliminación de los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en apelación deja sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que la inferencia de la conclusión, sin tener en cuenta esa prueba, deviene ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia'.

En conclusión, no es posible en fase de recurso de apelación valorar nuevamente las pruebas personales practicadas en primera instancia, de tal manera que ello suponga un perjuicio para el acusado, como es el caso, toda vez que para completar los hechos probados que pudieran confirmar la condena establecida en la sentencia apelada, deberíamos volver a valorar las pruebas personales practicadas en la primera instancia, lo que, como hemos explicado, no es posible sin vulneración tanto del derecho del acusado a un proceso con todas las garantías, como de los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas, tal y como expresan las sentencias del Tribunal Constitucional antes mencionadas.

En este tipo de supuestos, únicamente cabría la nulidad de la resolución apelada, pero es muy importante recordar que el art. 240,2º de la LOPJ, establece que 'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal'. Y como en este caso no ha sido solicitada la nulidad del juicio por ninguna de las partes, el Tribunal 'ad quem' queda condicionado a resolver sobre la sentencia apelada en el sentido antes expresado, sin poder contemplar una nulidad de actuaciones de oficio por el posible defecto u omisión en los hechos probados de dicha resolución.

Por consiguiente, el recurso ha de ser estimado, la sentencia dictada revocada y absuelto el recurrente.



SEGUNDO.- La estimación del recurso de apelación comporta declaración de oficio de las costas, tanto de la primera instancia, como las de esta alzada, art. 240.1º LECrim).

Por lo expuesto

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hermenegildo , contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2019, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Avilés, en las diligencias de Juicio Oral de las que esta alzada dimana, y con revocación del fallo de la mencionada resolución, ABSOLVEMOS líbremente de toda responsabilidad criminal al apelante del delito de estafa por el que había sido condenado, declarando de oficio las costas devengadas tanto en la instancia como en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en audiencia pública en el día siguiente hábil, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.