Sentencia Penal Nº 268/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 803/2019 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 2 / MPP 2
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0065174
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 803/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 06 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 256/2018
Apelante: D./Dña. Isabel y D./Dña. Donato
Procurador D./Dña. JOSE RAMON PARDO MARTINEZ y Procurador D./Dña. MARIA ESPERANZA
HIGUERA RUIZ
Letrado D./Dña. MANUEL PALOMO GONZALEZ y Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL SACRISTAN
ARENAL
Apelado: MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 27ª
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)
D. Javier María Calderón González
Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)
La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 268/2019
En la Villa de Madrid, a 10 de abril de 2019
La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores
Magistrados, Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta), D. Javier María Calderón González y Dña. Ana
María Pérez Marugán (Ponente), ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número

de rollo de Sala 803/2019, correspondiente al Procedimiento Abreviado 256/2018 del Juzgado de lo Penal nº
6 de los de DIRECCION000 , por supuesto delito amenazas y tenencia ilícita de armas en el ámbito familiar
en el que han sido partes como apelante Isabel , representada procesalmente por el Procurador D. José
Ramón Pardo Martínez y asistida jurídicamente por el Letrado D. Manuel Palomo González, y como apelado
Donato , representado por la Procuradora Dña. María Esperanza Higuera Ruiz y asistida jurídicamente por
el letrado D. Miguel Ángel Sacristán Arenal y el Ministerio Fiscal. La Ilustrísima Señora Magistrada Dña. Ana
María Pérez Marugán, actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/la juez Juzgado de lo Penal 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia el día 29 de octubre de 2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'ÚNICO: Se declara probado que el día 25 de marzo de 2017 se dictó por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº3 de Madrid, en los DUD 259/2017, Auto de orden de protección por el que se imponía a Donato , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de su ex pareja sentimental Isabel , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre a menos de 500m, y comunicarse con ella hasta que se dictara resolución firme que pusiera fin al procedimiento.

De igual forma se declara probado que, estando en vigor la citada orden de protección, el día 21 de abril de 2017, sobre las 20:15 horas, el Sr. Donato mantuvo una conversación telefónica con su hijo común menor de edad, Leandro . en el curso de la cual le manifestó que había comprado una pistola y que 'tenía dos balas una para tu tío y otra para tu madre, os voy a hacer sufrir, voy a ir a por tu madre'.

Una vez detenido, el día 22 de abril de 2017, sobre las 11:00 horas, el Sr. Donato acudió a su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid, acompañado de agentes de la Policía Nacional, encontrándose por éstos últimos escondida en el interior de un cubo de fregona una pistola semiautomática modelo Destroyer Patent, con nº de serie NUM002 , la cual responde a la clasificación de arma de fuego corta, que estaba armada y con un cartucho en la recámara, así como seis cartuchos más, cinco de ellos en un cesto en una mesa auxiliar del salón y otro en el suelo del dormitorio principal.

El Sr. Donato carece de licencia de armas.' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:' FALLO: ' Condeno a Donato como autor de un DELITO DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO FAMILIAR del artículo 171.4 y 5 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN: INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS Y DOS MESES; Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Isabel , DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO POR ELLA FRECUENTADO, A MENOS DE 500 METROS, Y DE COMUNICARSE CON ELLA, DURANTE TRES AÑOS.

PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA PENA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN SE MANTENDRÁ INSTALADO EL DISPOSITIVO TELEMÁTICO DE DETECCIÓN DE PROXIMIDAD (COMETA), SIN PERJUICIO DE LAS MODIFICACIONES QUE PUEDAN ADOPTARSE DURANE LA EJECUCIÓN DE LA PENA.

Condeno a Donato como autor de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del artículo 564.1.1º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN: INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Condeno a Donato al pago de las costas del presente procedimiento.

Acuerdo el decomiso y entrega definitiva a la Guardia Civil, grupo de balística, del arma y de los cartuchos incautados.

Notifíquese la presente a las partes y al Ministerio Fiscal.

Notifíquese igualmente a los ofendidos y perjudicados, aun cuando no se hayan mostrado parte en la causa.

Esta Sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de apelación, en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, ante este Juzgado para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid.

Para el caso de ser recurrida la presente Sentencia, acuerdo mantener las medidas contenidas en el Auto de fecha 23 de abril de 2017, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº1 de Madrid en las DUD 370/2017; hasta la fecha de la notificación al mismo de la liquidación de la condena efectivamente impuesta y de su efectivo requerimiento de cumplimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Isabel , que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que Donato y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna por la representación procesal de Donato la sentencia de fecha 29 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 6 de DIRECCION000 que le condena como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar del artº 171.4 y 5 del Código Penal a la pena de 10 meses de prisión y de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión, arguyendo como motivos del recurso, error en la valoración de la prueba e infracción de precepto constitucional respecto del delito de amenazas.

También recurre la sentencia Isabel que alega error en la valoración de la prueba .

Los recursos no van a tener una favorable acogida.

Debe decirse en primer lugar que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el acta, y el visionado del soporte de la grabación del juicio permite a esta Sala comprobar el acierto del juzgador.

Los apelantes consideran que se ha apreciado indebidamente la prueba practicada, pero lo cierto es que no ha sido así, pues visionada la grabación del juicio oral, se comprueba lo acertado de los argumentos que se recogen por el Magistrada juez a quo en la sentencia recurrida, sin que incurra en error en su valoración, basando la condena en las declaraciones del hijo menor de los recurrentes, que manifestó que el día 21 de abril de 2017, mantuvo una conversación por teléfono con su padre diciéndole su padre que tenía dos balas, una para tu tio y otra `para tu madre, añadiendo que le dijo que había comprado una pistola, que le iba a hacer sufrir e ir a por su madre, llegando el acusado a realizar un ruido que él entendió como unas detonaciones uno de ellos por la terraza, por lo que llamó a su madre para avisarla.

Y de la declaración de Isabel , quien aseveró que su hijo la llamo y le dijo que su padre le había llamado por teléfono y le dijo que tenía una pistola y como quiera que su hijo estaba a dos calles y le dijo que si era verdad que la tenía, que disparase, oyendo dos detonaciones desde donde estaba, y añadió que le dijo su hijo que su padre le había dicho que tenía dos balas, una para ella y otra para su tío y que entonces fueron a denunciar a la comisaria.

El acusado que aunque reconoció la conversación telefónica negó el contenido de la misma afirmando que no realizó amenaza alguna en dicha llamada.

En el registro llevado a cabo en el domicilio del acusado se encontró efectivamente una pistola, obrando en la causa pericial del arma y los cartuchos, tratándose un arma corta que precisaba de licencia y guía de pertenencia.

La conclusión de la Juzgadora a quo ante tan contundente prueba de cargo es de suficiencia, para acreditar los hechos que se recogen en el escrito de acusación, sin que se haya apreciado animo espurio en el menor, como arguye el recurrente, quedando plasmada con nitidez el motivo por el que el menor no denunciaba a su padre en los hechos que se alegaron en el plenario, aseverando incluso que se fue con su padre porque había dejado de beber y estaba pasando muy mala situación y después ya no puedo volver con su madre porque su padre comenzó a beber y si volvía con su madre iría a por ella.

No se desprende de la prueba practicada que hubiese confusión o falta de acreditación sobre los hechos sobre lo que se habló en la conversación ni lo que oyó el menor.

Así las cosas, el juez a quo ha contado con una contundente prueba de cargo de carácter inequívocamente incriminatoria, practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, correctamente valorada, que le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la comisión de los hechos y la participación en los mismos del acusado, desestimándose por ello los recursos planteados.



SEGUNDO .- En el recurso de Isabel se discrepa con la Magistrada a quo con las penas impuestas entendiendo que debería haber sido impuesto a la acusado una pena superior, en concreto la pena de dos años de prisión.

Tiene recogido nuestra jurisprudencia entre otras en la reciente STS de fecha 20 de diciembre de 2018 que 'los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

La motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (Cfr Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ).

Y en sentencia de 5 de noviembre de 2018 que ' De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre ; 809/2008, de 26 de noviembre ; 854/2013, de 30 de octubre ; 800/2015, de 17 de diciembre , 215/2016, de 23 de febrero , 919/2016, de 6 de octubre o 249/2017, de 5 de abril ).

Por otro lado, la función de individualización de la pena que corresponde al órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento ha de partir necesariamente del marco penal abstracto determinado por la calificación jurídica que corresponda a los hechos declarados probados. Sobre este operaran las circunstancias modificativas que se hayan podido apreciar.

Pues bien, dicho lo anterior, la individualización de la pena ha sido correctamente realizada por la juzgadora a quo, en el fundamento sexto de la sentencia, teniendo en cuenta las amenazas vertidas y el modo en que se produjeron, el temor del menor y la perjudicada e incluso el hallazgo del arma guardada con sus cartuchos en la vivienda del acusado; razones por las que ajustándose a los parámetros legales y motivada íntegramente, no debe ser modificada por este Tribunal.



TERCERO .- Las costas de la alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos interpuestos por la representación procesal de Isabel y por la representación procesal de Donato contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de DIRECCION000 de fecha 29 de octubre de 2018, en el Procedimiento Abreviado 256/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con declaración de las costas de oficio.

Visto el Fallo recaído en la presente resolución procede mantener las medidas cautelares durante la tramitación de los eventuales recursos ( art. 69 LO 1/04 ).

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.