Sentencia Penal Nº 268/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 24/2020 de 23 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Procedimiento Abreviado nº 24/2020-V
Diligencias Previas núm. 779/2019
Juzgado de Instrucción nº 4 del Prat de Llobregat
SENTENCIA 268
Ilmas. Srías:
Sr. Presidente;
Dº José Carlos Iglesias Martín
Sra. y Sr. Magistrados;
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
Dº José Alberto Coloma Chicot
En la Ciudad de Barcelona, a veintiséis de mayo de dos mil veinte
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente
causa nº 24/2020 procedente de Diligencias Previas núm. 779/2019, tramitadas por el Juzgado de Instrucción
nº 4 del Prat de Llobregat, seguidas por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancia
que causa grave daño a la salud contra el acusado, Saturnino , nacido el NUM000 de 1984, en Caieras (Brasil),
hijo de Teodosio y de Marina , titular del pasaporte Brasileño nº NUM001 , sin domicilio conocido en Territorio
Nacional, de ignorada solvencia, en situación de prisión provisional, por esta causa, por Auto de 4 de octubre
de 2019, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lagunowicz y asistido por la Letrada Sra.
Rodríguez Calistro, siendo única parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Isabel Massigoge Galbis, la cual expresa el parecer unánime
del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha veintiuno de mayo del presente, se celebró juicio oral y público, en la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, con carácter previo a la práctica de la prueba, anunció la modificación de la conclusión quinta, de su escrito de calificación provisional, a la vista de un posible reconocimiento de los hechos, por parte del acusado, previo contacto con su defensa; en este sentido, se mantuvo la calificación de los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal, con la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia previsto y penado en el artículo 369.1.5 del mismo Cuerpo Legal, del que sería autor, penalmente, responsable, el acusado, Saturnino , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para el mismo la pena de SEIS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, y MULTA de 200.000 euros; el comiso y destino legal para los efectos incautados y costas procesales; Se interesó, igualmente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.2 inciso segundo del Código Penal el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión que se impusiera, sin perjuicio de la procedencia de expulsión de Territorio Nacional si con anterioridad a la fecha de cumplimiento, fuera clasificado en tercer grado o accediera a la libertad condicional.



TERCERO.- Por su parte, la Defensa letrada del acusado, no se opuso a las anteriores pretensiones y tras la práctica de las pruebas propuestas, quedaron los autos vistos para Sentencia.



CUARTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así, expresamente, se declara que: I. Saturnino , nacido en Brasil el NUM000 de 1984, con pasaporte brasileño núm NUM002 , en situación personal de prisión provisional por este procedimiento desde el 4 de octubre de 2019 y sin antecedentes penales, sobre las 16:20 horas del 2 de octubre de 2019, llegó al aeropuerto de Barcelona-Josep Tarradellas, en el vuelo núm NUM007 , después de realizar el trayecto Sao Paualo- Lisboa-Barcelona, transportando escondido en un doble fondo de su equipaje facturado, una sustancia polvorienta de color blanquecina que, tras ser pericialmente analizada, resultó ser cocañina, con un peso neto de 2.600 gramos, con una pureza del 85,2%, resultando una cantidad base neta de cocaína de 2.215 gramos.

II. Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de 174.652,56 euros de acuerdo con el informe pericial obrante en el folio 7 de las actuaciones. El acusado llevaba yb teléfono móvil y 1.000 euros en efectivo procedente de su actividad delictiva.

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

Los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño en la salud, del art. 368 del Código Penal, concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1, 5ª del mismo código, advirtiéndose en la conducta objeto de enjuiciamiento los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de porte e introducción ilegal de sustancias estupefacientes en el Territorio Nacional y, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado, al llegar al Aeropuerto de El Prat de Llobregat, procedente de Sao Paulo (Brasil), portaba una maleta con un doble fondo, en cuyo interior fue hallada la sustancia estupefaciente que se deja relatada en el factum de esta Sentencia.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado, se trata de cocaína; sustancia cuya naturaleza es, sobradamente, conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, ( S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000) y cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia ( S.S T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás); Finalmente, el hecho encuentra adecuado encaje penal en el subtipo agravado de notoria importancia del art.

369.1,5ª, por cuanto resulta probado que la cantidad de cocaína aprehendida al acusado supera con mucho el umbral mínimo en el que sitúa la Jurisprudencia la aplicación de ese subtipo agravado, 750 gramos.



SEGUNDO.- De la valoración probatoriay de la autoría de los hechos .

Del citado delito es responsable, criminalmente, en concepto de autor el acusado, Saturnino , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P.), viniendo avalada la perpetración del delito y la autoría del mismo por las consideraciones que, a continuación, se expresan: I. En el presente caso el elemento objetivo del tipo penal, la tenencia y transporte de la droga, ha quedado constatado, a partir de los testimonios ofrecidos por los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación NUM003 y NUM004 , Instructor y Secretario, respectivamente, de las Diligencias Policiales nº NUM006 ratificadas, en su integridad; quienes, bajo juramento o promesa, sin que ningún motivo de incredibilidad subjetiva, mínimamente, acreditado, pudiera ser apreciado, y cuya intervención debemos entender se debió única y exclusivamente a la función que, legalmente, tienen conferida, ofrecieron una explicación lineal con lo que ya estaba recogido en las diligencias policiales al respecto de la dinámica de los hechos y la documental obrante en autos, corroboradora de lo anterior. Ninguna duda existe, por tanto, de que el acusado, procedente de Sao Paulo, portaba una maleta que contenía la sustancia estupefaciente aprehendida, como tampoco lo existe acerca de su destino, preordenado a la distribución a terceros, dada la cantidad de la misma, que excede, obviamente, de la propia del acopio para el autoconsumo.

II. Por otro lado, la naturaleza, peso y riqueza de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado resultan probadas a partir del dictamen pericial B19-07117 obrante como documental, Informe expedido por el Instituto Nacional de Toxicología, Departamento de Barcelona, obrante a los folios 129 a 132 de la causa principal y que goza de plena eficacia probatoria al no haber sido impugnado por la Defensa y haber sido emitido por Organismo Público.

III. En cuanto al elemento subjetivo del tipo, si bien es cierto que el acusado, Sr. Saturnino , reconoció en el acto de Juicio, sin género de dudas, ni ambigüedades, el transporte del equipaje intervenido, con etiqueta de facturación NUM005 y en cuyo interior fue hallada la sustancia estupefaciente, negó, sin embargo, que conociera el contenido de la misma y en concreto que se tratara de sustancia estupefaciente, concretamente, cocaína, en una explicación muy alejada del supuesto reconocimiento de hechos que propició, que el Ministerio Fiscal, en fase de cuestiones previas, efectuara una aminoración de las consecuencias penológicas interesadas, pero que, en cualquier caso, no resulta creible al Tribunal atendiendo a las circunstancias concomitantes al propio transporte del equipaje; Alegó el acusado que le fue entregada una maleta, que pensaba iba vacía, con destino final en la localidad de Amsterdam, con la cual debía regresar, de nuevo, a Sao Paulo, recibiendo en contraprestación la suma de 1.000 euros, sin ofrecer datos adicionales al respecto del cómo y del quien habría intervenido en dicho encargo, advirtiendo que en su interior portaba cocaína, una vez fue detectada la misma en el Aeropuerto de Barcelona; Se plantea así la posible existencia de un error sobre un hecho constitutivo de la infracción, es decir un error de tipo, de los prevenidos en el párrafo primero del art. 14 del Código Penal, pese a que no fue planteado, expresamente, por parte de su defensa letrada; Y al respecto de dicho error, la Jurisprudencia tiene afirmado que si bien es cierto que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso, para que ello suceda es, absolutamente, imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, sin que en ningún modo sean bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del acusado, si los hechos probados acreditan lo contrario. La hipótesis de una posible ignorancia de lo transportado, no es atendible en el caso de autos, pues al margen las declaraciones del propio procesado, no existe acervo probatorio que lo avale.

Al margen de que resulta poco verosímil que el acusado se prestara al transporte sin ser informado, al menos en términos generales, sobre el objeto del mismo, de sus propias manifestaciones se desprende que era consciente de que el encargo era para transportar, como mínimo, mercancía ilegal. Y así, si tal y como se infiere de su declaración, el contenido adicional (ilícito) de la maleta se habría depositado en la localidad de Amsterdam con destino Sao Paulo, resultaría contrario a las reglas de la lógica y carecería de sentido que en el lugar de origen de su viaje hubiera recibido una maleta vacía para que, finalmente, en Amsterdam se insertara la sustancia estupefaciente cuando aquella, bien podría haber sido entregada, directamente, a su porteador en esta última localidad; en todo caso, no existe documentación alguna, más allá de sus manifestaciones que permitan acreditar que el destino final de su viaje no era Barcelona, sino Amsterdam, atendiendo al documento de viaje y billete de avión intervenidos (f. 33 y 35); Por otro lado, el peso de la sustancia estupefaciente intervenida que, necesariamente, incrementó el de la maleta transportada, no pudo pasar desapercibido para el acusado, excediendo del normal de una maleta vacía; por otro lado, señala la Jurisprudencia ( STS 16 de julio de 2001, 19 de febrero de 2000, entre otras) que 'cuando el desconocimiento de la sustancia, realmente, objeto del tráfico es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo, pues en estos casos el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, acepta realizar la acción delictiva,En consecuencia dado que el autor sabía que podía cometer un delito agravado y pese a ello decidió participar en el tráfico, concurre al menos dolo eventual respecto del delito agravado, por lo que el art. 14.2º no es aplicable...'.

En suma, el acusado, Sr. Saturnino , conocía o se debió representar, con un elevado grado de probabilidad que lo que debía transportar, no era una sustancia legal, a cambio de la cual recibiría una suma de dinero que cifra en 1.000 euros, siendo esta cantidad la que, casualmente, le fue intervenida, lo que, sin duda, le tuvo que llevar a considerar que lo que hacía era algo ilícito, así como la gravedad de tal proceder.



TERCERO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal No ha sido invocada, ni concurre en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.



CUARTO. De las penas a imponer .

Con máximo respeto al principio acusatorio y partiendo de la modificación efectuada por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, corroborada en definitivas, sin oposición de la defensa, resulta ponderada la imposición, al acusado de las penas de SEIS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena si de el dispusiera y multa de DOSCIENTOS MIL EUROS(200.000 EUROS); Teniendo en consideración la pena de prisión impuesta, superior a 5 años de prisión, no procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en el apartado 3º del precepto legal citado; como tampoco procedería la imposición de la privación del derecho

QUINTO.- Del decomiso .

En mérito de lo preceptuado en los artículos 127 y 374.1 del Código Penal, es lo procedente acordar el decomiso de las sustancias estupefacientes aprehendidas y, en su caso, del dinero y efectos intervenidos al acusado, debiendo dar a los mismos el destino legal.



SEXTO.- De las costas procesales .

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando condenado el acusado, es lo procedente condenarle al pago de las dichas costas.

SÉPTIMO.- Del abono de la prisión provisional .

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal, habrá de serle de abono, al acusado, el tiempo que ha estado privado, preventivamente, de libertad por razón de la presente causa, así como el periodo de detención por la misma.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

LA SALA ACUERDA, Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Saturnino , en concepto de autor, criminalmente, responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, precedentemente, definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS y SÉIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasico durante el tiempo de la condena, si de el dispusiera y MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS(200.000 EUROS), así como al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso definitivo y destino legal de la sustancia estupefaciente y objetos intervenidos, todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se acuerda el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta, sin perjuicio de la procedencia de expulsión de Territorio Nacional si con anterioridad a la fecha de cumplimiento, fuera clasificado en tercer grado o accediera a la libertad condicional.

Sírvale de abono al acusado, el tiempo de privación de libertad, preventivo, sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.