Sentencia Penal Nº 268/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 911/2021 de 19 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

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GRUPO TRABAJO MAM

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37051540

N.I.G.: 28.005.00.1-2019/0002720

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 911/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de DIRECCION000

Procedimiento Abreviado 274/2020

Apelante: Carlos Jesús y Crescencia

Procurador Dña. MARIA TERESA MARCOS MORENO y Procurador D LUIS JOSE GARCIA BARRENECHEA

Letrado D. VICTOR MANUEL PRIETO BERLANGA y Letrado D. JOSE FELIX LEANDRO FERNANDEZ

Apelado: D. Carlos Jesús

SENTENCIA Nº 268/2021

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 26ª

Dª ARACELI PERDICES LÓPEZ

D. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES

Dª RAQUEL SUÁREZ SANTOS (Ponente)

En MADRID, a diecienueve de mayo de dos mil veintiuno

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, el PA 274/20, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 5 de DIRECCION000, seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar y un delito leve de injurias, contra el acusado Carlos Jesús, venido a conocimiento de esta Audiencia Provincial en virtud de dos recursos de apelación formulados por la Acusación particular de Crescencia, representada por el letrado D. José Félix Leandro Fernández y por la Procuradora Dª. María del Mar Elipe Martín, y por el acusado Carlos Jesús, defendido por el Letrado D. Víctor Manuel Prieto Berlanda y por la Procuradora Dª Mª Jesús Martín Rojo, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 16/12/2020, siendo partes apeladas Crescencia y Carlos Jesús, no presentando escrito de alegaciones el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 diciembre 2020 se dictó sentencia en el procedimiento abreviado arriba referenciado.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE: Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 dictó auto de 17 de diciembre de 2018 de orden de protección en las DUD 1102/18, por el que se prohibía al acusado, Carlos Jesús, nacido el NUM000 de 1963 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, acercarse a menos de 500 metros a su ex pareja sentimental, Crescencia, a su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 NUM002 de DIRECCION000, a cualquier otro lugar en el que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio escrito hablado o visual, hasta que se dicte sentencia en la presente causa.

El 13 de marzo de 2019 el Juzgado de lo penal n° 4 de DIRECCION000 dicto sentencia firme de conformidad, cuyo origen estaba en las DUD 1102/18, por la que se condenó al acusado como autor de un delito de coacciones a la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad, 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y a dos años de prohibición de acercarse a su ex pareja sentimental Crescencia, a menos de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por el mismo tiempo.

El acusado, Carlos Jesús el 16 de febrero de 2019 entre las 17: 33 y las 17:45 h desde su teléfono con nº NUM003 envió al teléfono de su ex pareja Crescencia con nº NUM004 los siguientes WhatsApp: 'No tengo nada que perdonar, siempre serás el amor de mi vida, y siempre te querré, como sabes te sigo amando, te quiero con todo el alma, y perdona si te molesta lo que te digo, quiero que me perdones, estas más guapa que nunca, llama a la policía y denuncia por quererte, te quiero mucho y siempre te quererte, siempre me trataste con cariño y yo no, estoy muy arrepentido, te amare hasta que me muera'. Igualmente el acusado con ánimo de faltar el respeto debido a su ex pareja la envió el 16 de febrero de 2019 numerosos audios de voz en los que la decía: ' zorra, puta, desgraciada, vete a denunciarme, enferma, hija de puta, cógeme el puto teléfono, puta mierda. '

No queda acreditado que el acusado tuviera conocimiento de dicha prohibición cuando remitió los anteriores mensajes ni que por tanto tuviera voluntad de incumplirla. No queda acreditado que el acusado fuera notificado de la medida cautelar de 17 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en las DUD 1102/18 en esa misma fecha.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fulgencio, nacido en fecha NUM005 de 1978 en España, y sin antecedentes penales, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, como autor penalmente responsable de un delito leve de injurias del artículo 173.4 del código penal, a la pena de localización permanente de siete a treinta días. Con expresa condena en costas.

Déjense sin efecto las medidas cautelares, en su caso, adoptadas por el juzgado de instrucción. ABSUELVO A Higinio, nacido el día NUM006.1950, en DIRECCION001 (Jaén), con DNI nº NUM007, sin antecedentes penales, del delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del código penal, por el que venía siendo acusado.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por ambas partes, la Acusación Particular y el acusado

TERCERO.- Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a las demás partes, siendo impugnados por ambas partes, no constando escrito de alegaciones del MINISTERIO FISCAL con respecto a ninguno de los dos recursos planteados.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, fueron repartida a la Sección 26ª y registradas al número de orden 911/21 RSV, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 mayo 2021.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

RECURSO DE Carlos Jesús

PRIMERO.- El acusado interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 5 de DIRECCION000, por la que se absuelve al acusado del delito de quebrantamiento de medida cautelar y se le condena por un delito leve de injurias. Su recurso se centra en el delito leve de injurias, planteando dos motivos. En el primero de ellos expone un error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, argumentando que el acusado, al enviar a su expareja los mensajes declarados probados, no tenía intención de faltarla el respeto, ni de herir o lastimar su integridad moral, y ello, puesto que se hallaba en una situación de obcecación o arrebato muy puntual y concreto, producto de un desengaño amoroso o sentimiento de celos al comprobar y ser consciente de que Crescencia ha rehecho su vida con otra persona.

El derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE, y, de otro lado que la sentencia condenatoria se funde en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado ( STS de 10 de febrero de 1999).

Cuando se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es necesario comprobar si hay prueba con un contenido de cargo (prueba existente); si esa prueba de cargo haya sido obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas de la Constitución y de la Ley procesal (prueba lícita); y si tal prueba de cargo existente y lícita sea razonable y razonadamente considerada como suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente) (por todas, STS 1415/ 2003, de 29 de octubre).

La valoración de la prueba es una facultad que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confiere el Juez de la instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, por lo que ha de partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Más concretamente, sólo cabe revisar vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

En este caso, la sentencia de instancia fundamenta se alude a la cuestión planteada por el ahora recurrente, señalando que las expresiones declaradas probadas son claramente injuriosas.

El bien jurídico protegido en el delito de injurias es el honor, la dignidad de la persona como uno de los fundamentos del orden político y de la paz social.Como se expone en la SAP Guipúzcoa nº 27/2006, de 24 marzo:- Los artículos 208 y 620.2º CP válido para el actual delito leve de injurias del ary. 173.4 CP- no mencionan de manera expresa el animus iniurandi como un elemento esencial del tipo subjetivo de las injurias, y un sector de la doctrina le niega esa naturaleza.

En cualquier caso, hay expresiones suficientemente significativas de las que se puede inferir, salvo prueba en contrario, su intrínseco contenido injurioso y la intención del agente de lesionar la dignidad del destinatario de la ofensa.

Y el propósito de ofender o vilipendiar puede diluirse mediante la superposición de otros animus, como lo son el iocandi, el criticandi, el narrandi, el corrigendi, el consulendi, el defendendi o el retorquendi; y las denominadas injurias imprecativas en las que el insulto malsonante, el vocablo incivil o afrentoso es más bien una airada reacción explosiva, salida directamente del subconsciente. Deben distinguirse de las ilativas o explicativas, que por referirse a hechos o conductas concretas, implican un cierto cálculo y raciocinio que, psicológicamente las hacen de mayor complejidad, y jurídicamente deben tener una traducción valorativa de mayor entidad.

Es criterio jurisprudencial para distinguir la gravedad o no de las injurias la potencia del animus iniurandi que concurre en el hecho objetivo, pues tal ánimo puede quedar sensiblemente atenuado o eliminado cuando las frases proferidas responden en su utilización a un estado anímico de ira, de ofuscación o arrebato pasional que carece de trasfondo pleno de deshonra del ofendido. En esta línea la jurisprudencia distingue entre:

1º) Injurias Imprecativas.- Son aquellas constitutivas del insulto corriente, producto de la ofuscación o enfado.

2º) Injurias Ilativas.- Que implican cálculo y meditación, que con carácter general son tenidas como graves ( STS 05-03-1985 ).

En todo caso debe tenerse en cuenta el estado de ánimo del ofensor respecto del agredido, las circunstancias concurrentes, la situación sobre la que las expresiones se vierten, ya que todos estos factores son decisivos, pues aunque sean importantes las expresiones insertas, en un status determinado lo son más el conjunto de factores que puede acompañarlas.

En términos similares en el sentido de distinguir entre injurias imprecativas irrelevantes penalmente, de las injurias ilativas que sí merecen reproche penal, se pronuncia también la SAP Ciudad Real nº 9/1999, de 8 febrero, cuando establece que Por lo que se refiere al elemento subjetivo, 'animus iniuriandi', hay que tener en cuenta, que existen frases o expresiones que pueden entenderse objetivamente como susceptibles de integrar un delito de injurias , pero para que penalmente sea reprochable es necesario que exista un deliberado e inequívoco ánimo de difamar o injuriar, elemento subjetivo finalista que la Jurisprudencia viene exigiendo tanto para el delito de injurias como el de calumnias ( SSTS 25 de noviembre de 1976 [ RJ 19764936 ] y 12 de mayo de 1987 [ RJ 19873040 ]); tal ánimo aparece atenuado o anulado cuando las frases proferidas responden a un estado anímico de ofuscación o arrebato pasional, de forma que se deben distinguir las llamadas injurias imprecativas que constituyen lo que vulgarmente se entiende como un insulto, de las llamadas 'ilativas' que implican cálculo y meditación y que tienen una clara finalidad difamatoria.

En el mismo sentido, se pronuncia también la sentencia de la Audiencia Provincial Valladolid nº 660/2000, de 4 septiembre cuando señala que Tanto el delito como la falta de injurias han de ser apreciados valorando factores subjetivos y circunstanciales, de modo que es preciso atender tanto al significado gramatical de las palabras, como al ánimo o intención de quien las pronuncia y a las circunstancias de ocasión, tiempo y lugar en que son dichas; asimismo es preciso valorar el grado de cultura y el medio ambiente de las personas que las refieran. El examen de todas estas circunstancias debe llevar a distinguir cuando el deseo del agente es el de atacar el honor o prestigio de otra persona, menospreciándola y perjudicando su buena fama y reputación, o simplemente muestra o exterioriza una situación de enfado o disgusto ante unas determinadas circunstancias ( Ss. TS de 10-2-76 , 2-12-75 , y 27-6-70 .'); y en este caso concreto, si bien la expresión vertida por el denunciado es incorrecta, lo que determina una conducta socialmente reprobable, la misma ha de considerarse ajena al ámbito del ordenamiento jurídico punitivo, en virtud del principio de intervención mínima, lo que restringe la aplicación de los tipos penales a aquellas acciones que merecen o comportan un juicio de desvalor de notoria gravedad, debiendo por ello desestimar el recurso interpuesto, confirmándose la sentencia absolutoria.

A mayor abundamiento, la SAP Tarragona nº 56/1998, de 24 abril dispone también que Para la existencia de la infracción penal de injurias, cuyo bien jurídico protegido lo constituye el honor inherente a la dignidad de la persona ( art. 10 CE ) según la definición de esta infracción contenida en el Código Penal, la jurisprudencia requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales: expresiones que tengan suficiente potencia ofensiva para agraviar la honra de la persona a quien se dirigen y la intención de producir un ataque a la dignidad ajena; destacando así el carácter intencional de estas infracciones que obligan a considerar no sólo el significado de las palabras proferidas, sino también las circunstancias en que lo fueron ( SSTS 11 febrero 1985 [ RJ 1985943 ] y 4 marzo 1986 [ RJ 19861110]) a fin de que quede constatado el ánimo de injuriar como propósito decidido y claro de ofender el honor ajeno ( SSTS 18 septiembre 1986 [ RJ 19864685 ], 6 junio 1987 [ RJ 19874526 ] y 14 marzo 1988 [ RJ 19882008]).

En aplicación de esta doctrina, no se considera cometido el delito de injurias, o la falta si son leves, cuando queda patente que la finalidad principal no era desprestigiar a la persona frente a los demás, sino mostrar una situación de enojo, ofuscación, resentimiento o reclamación, de modo que cuando las palabras o frases responden a una situación de enfrentamiento quedan privadas de la intención difamatoria necesaria para que se dé esta infracción penal ( SSTS 22 octubre 1987 [ RJ 19877577 ], 16 mayo 1989 [ RJ 19894208 ], 12 abril 1991 [ RJ 19912701 ] y 7 julio 1992 [ RJ 19926137]).

Por ello, cuando los insultos proferidos son en situación de riña y no hay público presente, aunque indudablemente molestan a quien van dirigidos como todos los malos tratos de palabra, no entrañan el descrédito y descalificación social que la injuria supone.

Como punto de partida hay que destacar que, escuchando la grabación del juicio, en el plenario el acusado no hizo alusión a esa falta de intención de humillar a su expareja al proferir dichas expresiones, y tampoco lo planteó su Letrado en el plenario. Por tanto, es una cuestión que se plantea por primera vez con el presente recurso.

En todo caso, aplicando la jurisprudencia expuesta al caso de autos, las expresiones declaradas probadas en el factumde la sentencia, 'zorra, puta, desgraciada, vete a denunciarme, enferma, hija de puta, cógeme el puto teléfono, puta mierda' son objetivamente injuriosas atendiendo ya a su propio contenido, pero es más, escuchando el audio donde se oyen dichas palabras, en el mismo se advierte claramente un tono agresivo y despectivo y una reiteración y persistencia en las palabras que dice, que permite apreciar sin duda alguna ese ánimo de injuriar, y teniendo igualmente presente, que no se trató de un solo mensaje de audio, sino de varios, tal y como se declarada probado en la sentencia recurrida, por lo que todo ello permite desestimar el primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso se argumenta la necesidad de imponer la pena mínima de 5 días de localización permanente, y no los siete días que se han impuesto y ello atendiendo 'a las circunstancias personales' de su defendido y 'ante la escasa gravedad del supuesto ilícito cometido'.

La individualización de la pena es una actividad del Juez sentenciador que, habiendo decidido la condena del acusado, y aplicando las reglas del Código Penal, ejerce el arbitrio que la Ley le concede para precisar, de forma exacta, la pena que debe imponerse al acusado. Arbitrio que implica la necesaria motivación constitucionalmente impuesta de las resoluciones judiciales. Como dice la STS de 24 de junio de 2002, ' el artículo 66.1º del Código Penalpermite a los Tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS núm. 390/1998, de 21 de marzo ). También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( STS núm. 1478/2001, de 20 de julio ).'

Por otra parte, por lo que se refiere a los delitos leves, el art. 66.2 Cp establece la no vinculación con las reglas del apartado 1 del art. 66 Cp, siendo las mismas impuestas conforme a su prudente arbitrio.

En el caso que nos ocupa, la resolución impugnada condena al acusado como autor de un delito leve de injurias a la pena de siete días de localización permanente, de entre cinco a treinta días, 'teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y la existencia de un hijo en común'. Examinado los hechos probados no se advierte desproporción alguna en la pena impuesta, puesto que hay que tener en cuenta, primero, que la pena se encuentra en su mitad inferior, muy próxima al límite mínimo, y por otro lado, que fueron varios los mensajes enviados y también diversos los insultos declarados probados.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Crescencia

ÚNICO.- En el recurso se viene a exponer un solo motivo, que es el error en la apreciación de la prueba por la no aplicación del art. 468.2 Cp, solicitando que se revoque la sentencia de instancia y se condene al acusado, además de por el delito leve de injurias, por otro delito de quebrantamiento de medida cautelar. Expone en este sentido, que la sentencia de instancia absuelve por dicho delito, al considerar que no ha resultado probado que el acusado tuviera conocimiento de la existencia de la medida cautelar cuando envió los mensajes escritos y de audio a su defendida. Se argumenta que, aunque en autos no consta efectivamente la diligencia de notificación y requerimiento de la medida cautelar, el folio 194 de las actuaciones acredita que sí tenía dicho conocimiento. Dicho folio contiene el auto de liquidación de condena, que se dictó a raíz de la posterior sentencia condenatoria de conformidad, dictada por los mismos hechos que originó la imposición previamente de la medida cautelar quebrantada cuando se enviaron los mensajes declarados probados. En dicho auto de liquidación consta en conceto de 'abono:desde req. Medida 17-12-2018', constando también en ese mismo auto, que se le descuenta un total de 87 días en el cómputo de dicha pena, por los días que ya cumplió en concepto de medida cautelar.

También expone la recurrente, que en todo caso, el contenido de los mensajes declarados probados acreditan ese conocimiento, puesto que en los mismos el acusado dice 'llama a la policía y denuncia por quererte',

Examinando las actuaciones y escuchando la grabación del juicio, se pueden hacer las siguientes conclusiones sobre si el acusado tenía conocimiento de la vigencia de la medida cautelar, cuando envió los mensajes a su exparejas. En este sentido, en el juicio se le preguntó si se dictó contra él un auto por el JVM por el que se le prohibía comunicarse con su mujer y contestó que 'sí', y también reconoció que posteriormente se dictó sentencia de conformidad y que era posible que hubiera enviado los mensajes que se han declarado probados. Es decir, escuchando la grabación del juicio, el acusado en ningún momento vino a manifestar un desconocimiento de la medida cautelar. Es más, en el juicio vino a reconocer tener conocimiento de esa medida cuando envió los mensajes.

Es cierto también que el auto de liquidación expuesto por la Acusación Particular, pudiera probar ese conocimiento e incluso el requerimiento el día 17 diciembre 2018. Ese documento es un testimonio del original y es firmado por el Juez y en él consta claramente que el acusado fue requerido para cumplir la medida cautelar el día 17 diciembre 2018 y que por ello se le descuenta un total de 87 días para el cumplimiento de la pena de la misma naturaleza. Este auto de liquidación fue notificado al acusado constando además 'que está conforme', sin que dicho documento haya quedado desvirtuado por ninguna otra prueba obrante en autos o practicada en el juicio, puesto que tal y como ya hemos expuestos, el acusado en el juicio no efectuó alegación alguna referente al desconocimiento de la vigencia de la medida cautelar.

Por tanto, estamos ciertamente ante un documento que pudiera acreditar ese supuesto conocimiento de la vigencia de la medida cautelar por parte del acusado, pero estamos ante una sentencia absolutoria, por lo es necesario recordar el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 203/2005 y 118/2009, entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar este Tribunal de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

Como dijera la STS 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España).

Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras y con mención de otras muchas).

En la reciente sentencia STC 37/2018, de 23 de abril de 2018 el Tribunal Constitucional ha reiterado que 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3 )-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria'. Vista que no tiene cabida en el recurso de apelación tal como está regulado, que es revisorio a partir de la prueba practicada en la instancia, permitiéndose únicamente prueba en la segunda instancia de aquellas diligencias que se pudo proponer en la instancia, a propuestas y admitidas no pudieron practicarse en la instancia por causa no imputable a la parte y las denegadas sin aparente razonabilidad ( artículo 790.3LECrim), sin que sea posible repetir la prueba válida practicada en la instancia.

La Ley 41/2015, de 5 de octubre, reformó la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haciéndose eco de esta doctrina reguló la apelación de las sentencias absolutorias estableciendo que son apelables y que la estimación del recurso dará lugar a la nulidad de la sentencia y en su caso del juicio, con reenvío de la causa al tribunal a quo o a otro distinto, para que corrija el defecto o, en su caso, se proceda al nuevo enjuiciamiento. De manera que no se permite que el órgano ad quemrealice una nueva valoración de la prueba, sino solo un examen sobre la racionalidad de la valoración realizada por el órgano a quo, ante quien se practicó la prueba. Si la misma es racional, lógica y está razonada, habrá de confirmarse. Si la valoración es arbitraria o absurda o irrazonada habrá de decretarse la nulidad de la sentencia o del juicio y devolverse el órgano a quo para el dictado de una nueva sentencia. Lo que el órgano de apelación no puede hacer en ningún caso y aun en el supuesto de valoración irracional y arbitraria, es hacer una nueva valoración de la prueba que no ha presenciado, pues para ello sería necesario oír al acusado absuelto y en su caso, volver a practicar las pruebas personales, lo que no puede hacerse en el recurso de apelación, pues esa prueba no está contemplada entre las que son posibles realizar en la segunda instancia ( artículo 790.3 LECrim) ni en la vista está contemplada la audiencia del acusado.

En la STS de 17 mayo 2017 se aborda igualmente esta cuestión desde el punto de vista de un error en la valoración de la prueba basado en un documento casacional literosuficiente del art.849-2 Lecrim. Esta sentencia, haciéndose eco de la jurisprudencia que se acaba de exponer, también resalta que 'Toda condena, si se quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta, y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción.

Por otra parte, el derecho de defensa aparece también implicado: aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal que va a decidir sobre su culpabilidad.

Contrastemos estas premisas con el camino casacional que intenta la acusación particular: el art. 849.2º LECrim.

Una serie de pronunciamientos del TEDH referidos precisamente a España hacen inviable la perdurabilidad de una interpretación amplia del art. 849.2 LECrim . Ha de considerarse prácticamente abolida su capacidad de operar contra reo en materia penal. Particularmente significativa es la STEDH de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c . España). La inicial sentencia absolutoria fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial en un supuesto de mala praxis médica. Se apoyó la Audiencia en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. Para el Tribunal de Estrasburgo se violó el artículo 6.1 del Convenio. Conclusiones idénticas se desprenden de la STEDH de 29 de marzo de 2016 (asunto Gómez Olmedo c. España ).

El Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012 proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. Con ese acuerdo esta Sala Segunda de manera indirecta cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrimen perjuicio del reo. La doctrina del TEDH cancela su capacidad para sustentar una condena dictada en casación salvo correctivos interpretativos.

Esa conclusión se baraja ya en la STS 976/2013, 30 diciembre : '...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio' .

Estimar el motivo con el alcance que le confiere la recurrente supondría violentar la doctrina que se ha tratado de sintetizar. La capacidad revisora del art. 849.2º LECrimha de entenderse extremadamente reducida cuando se utiliza contra reo; salvo que reinterpretemos el art. 902LECrimconsiderándolo inoperante en esos casos. No cabe como regla general dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º LECrim' .

Por tanto, en este caso, el recurso de la Acusación particular ha de ser desestimado, por un lado, puesto que la parte recurrente no solicita la nulidad de la sentencia (que no podría acordarse de oficio; artículo 240LOPJ), y por otro lado, puesto que lo que pretende es que se practique una nueva valoración de la misma sobre un elemento subjetivo que se prueba por indicios, -como es el conocimiento de la medida por parte del acusado- y que se revoque la sentencia absolutoria y se dicte otra por la que se condene al acusado, pretensión que no puede ser acogida conforme a la doctrina constitucional expuesta al artículo 790LECrim y que lleva a la desestimación del recurso por no poderse condenar al acusado en esta segunda instancia.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Carlos Jesús y por Crescencia contra la sentencia de fecha 16 diciembre 2020 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de DIRECCION000, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución cabe recurso de casación en virtud del art 847.2Lecrim.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.