Sentencia Penal Nº 269/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 64/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 64/11

SENTENCIA NUMERO 269/11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

Dº. JESUS MARTINEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

En la Ciudad de Almería, a 20 de Septiembre de 2011

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 64/11, el Procedimiento Abreviado número 641/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por delito de Quebrantamiento de condena y otro, siendo APELANTE Jose Francisco , representado por el Procurador D. Esperanza Hurtado Marín y defendido por el Letrado D. Serafín Pérez Rodríguez, y APELADO Ana María , representado por el Procurador D. Dolores López González y defendido por el Letrado D. Adela Valles Calatrava, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 24 de Noviembre de 2010 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

Que Jose Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales por delito de amenazas leves en el ámbito familiar, conociendo que tenía una pena de prohibicion de acercamiento a su compañera sentimental Ana María , ordenada por el Juzgado de Instrucción n º 4 de El Ejido en virtud de sentencia recaida de fecha 23 de Junio de 2010 , en el mes de agosto de 2010 reanudó la convivencia con su compañera sentimental, Ana María en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 NUM001 NUM002 de la localidad de Viator (Almería).

Dicha convivencia se sucedió hasta la madrugada del día 12 de Noviembre de 2010, en que el acusado en el curso de una discusión mantenida con Ana María , estando ambos en el domicilio familiar le dijo, con la intención de atemorizarla que la tenía que quitar de en medio, dirigiéndose a ella y con la intención de atentar contra su integridad física comenzó a propinarle empujones y zarandeos en el cuerpo, sin llegar a causarle lesión alguna.

TERCERO .- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal:

Que debo CONDENAR Y CONDENO A Jose Francisco , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un delito ya definido de quebranto de condena, a seis meses de prisión, como autor de un delito ya definido de malos tratos, a nueve meses de prisión y al pago de las costas procesales; con prohibición de acercarse o comunicarse con Ana María en cualquier forma, tiempo y lugar, y nunca a menos de cien metros, durante dos años, y prohibición al derecho de tenencia y porte de armas durante dos años, y al pago de 2/3 de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Y le debo ABSOLVER Y ABSUELVO de un delito de amenazas leves con declaración de oficio de 1/3 de las costas.

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absuelto de los delitos que se le imputaban, por las razones expuestas en dicho escrito.

QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal y la parte apelada la integra confirmación de la resolución impugnada.

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 20 de Septiembre de 2011 para votación y fallo.

Hechos

Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la sentencia el condenado por dos delitos quebrantamiento de condena del art 468.2 Cp y maslotratos del art 153 Cp por considerar que con respecto a este ultimo delito no se da el elemento subjetivo especifico de que el compañero agrediera a la mujer por razones sexistas o de dominación y en cuanto al delito de quebrantamiento por considerar que existió una reanudación voluntaria de la convivencia lo que excluiría la antijuridicidad de la conducta.

En cuanto al delito de quebrantamiento de condena, se exige tres elementos del tipo: a) Normativo, consistente en la previa existencia de la norma judicial a quebrantar; b) Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar; y c) Subjetivo, consistente en el ánimo de hacer ineficaz la medida, con el pleno conocimiento de ésta y de que por tanto se estaba burlando la decisión judicial. Requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, pues como se declara expresamente probado en la sentencia apelada, el acusado conocía la prohibición de aproximarse y comunicarse con su mujer impuesta en virtud de sentencia firme recaida en Juicio de amenazas del Juzgado nº4 de Instrucción de esta ciudad de fecha 23 de Junio de 2010 , no obstante lo cual, con el consentimiento de la victima, reanudó de inmediato la convivencia marital. El acusado reconoció en el plenario que conocía la resolución judicial y sabia que no podía acercarse a su mujer.

El bien jurídico protegido por este delito no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas ( STS. 29.09.01 , entre otras); lo que se que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y por lo tanto situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos. Y posteriormente en ss. TS de 20 de enero de 2006 y 19 de enero de 2007 , superando una antigua distincion realizada por el tribunal supremo entre medida cautelar y pena, que se aleja de la sentencia dictada en fecha 26-9-05 , se arguye que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores, exponiendo en su FJ 1º C) que "...(se) cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento.

Se refiere, a este respecto, la propia Resolución de instancia...a la Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , que absolvía a un acusado del delito de quebrantamiento de la medida de seguridad de alejamiento por el hecho de que fue la propia víctima la que consintió la aproximación. Aunque resulte cierto igualmente el que "obiter dicta" se hiciera referencia en la misma Resolución también a la pena de similar contenido.

Pero como muy bien dicen los Jueces "a quibus", en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados.

Recordemos que la referida Sentencia de esta Sala partía del hecho de que "...la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento..."

Constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno "a posteriori" esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento."

Esta Sala como en numerosísimas resoluciones ha acogido esta doctrina jurisprudencial, sin interpretaciones a su vez subjetivas ni tergiversaciones, de manera que ha venido a considerar que el consentimiento de la persona alejada no viene a excluir el delito de quebrantamiento de condena, por lo que el incumplimiento reiterado por parte del acusado de la pena de alejamiento a la que fue condenado en sentencia firme y ejecutoria, pese a ser consentido por la víctima, debe ser sancionado, pues en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la victima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de alejamiento;

SEGUNDO .- Alega el recurrente como segundo motivo de apelación, infracción de la normativa legal, por indebida aplicación del artículo 153 del Código Penal , invocación que concreta el recurrente en su disconformidad con la tipificación de los hechos a que el procedimiento se contrae como constitutivos del referido ilícito, al considerar dicha parte que para la aplicación del meritado precepto sería necesario que además de los elementos subjetivos, esto es, que la víctima sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al agresor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, y objetivos, esto es, que se produzca por cualquier medio o procedimiento menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en el Código Penal o se golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, es necesario que el sujeto activo del injusto se encuentre guiado por una especial intención de dominar o menospreciar a la mujer contra la que se perpetra el referido ataque, alegato que no ha de prosperar.

Así es: esta Sección, especializada en violencia de género viene manteniendo, SS 30 abril 2009 , 27 de Enero de 2011 ... que el elemento finalístico que se invoca no constituye ninguno de los elementos del tipo penal aplicado por lo que no se exige en consecuencia, la prueba de que las razones últimas en el obrar del sujeto, ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, sino que, objetivamente, y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada.

Como ha señalado esta Sección, SS 30 abril 2009 , "En el artículo 153 C.P se trata de conductas en principio incardinables como faltas tipificadas en el art. 617 CP cuando los sujetos pasivos sean ninguno de los sujetos mencionados en el art. 173.2 del Código Penal , que en tales casos, el legislador ha elevado a delito para evitar que se produzcan zonas de impunidad, incrementando el rigor punitivo en los supuestos de violencia de género y doméstica. Por ello desde el punto de vista del tipo objetivo se precisa que la acción de causar menoscabo psíquico o físico constitutivo de falta por cualquier medio o de golpear o maltratar de obra sin acusar lesión; y en segundo término que la víctima sea una de las personas comprendidas en el art. 153 en relación con el 173.2 C.P . Desde el punto de vista subjetivo, el tipo solo requiere el dolo entendido como ánimo genérico de lesiones.

Interpretación que consideramos viene avalada por la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo de 2008 , por la que se ha declarado la plena constitucionalidad del art. 153.1 C.P . (tipo con el que se ha originado esta polémica del elemento subjetivo del delito del art. 153 C.P .) que viene a descartar la necesidad de exigir en este delito un elemento finalista que el propio precepto no incorpora, de modo consciente, de manera que, aplicado en sus propios términos, sólo atiende al hecho objetivo de que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o se golpee o maltratare de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha. En este mismo sentido de no exigir un elemento subjetivo distinto al dolo de lesionar se pronuncia la Sentencia Tribunal Supremo núm. 737/2007, de 13 septiembre Recurso en la que se casa la SAP Málaga (Sección 3ª) de 02-02-2007 , que absolvía en base a la ausencia de un elemento subjetivo del art. 153 C.P . La reforma antes apuntada -desplazada en su vigencia por la LO 1/2004, 28 de diciembre-, procedió a la agravación de las penas a partir de la consideración como delito de agresiones aisladas, con independencia de su resultado que, de no haberse producido entre el círculo de sujetos a que se refiere el art. 173.2 del CP , serían constitutivas de una falta de maltrato del art. 617.1 y 2 .

Así pues los motivos del recurso han de ser desestimados.

TERCERO .-Se declaran las costas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Jose Francisco contra la sentencia dictada con fecha 24 de Noviembre de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería , en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.