Sentencia Penal Nº 269/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 2254/2011 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

SEVILLA

ROLLO 2254/11 A

ASUNTO PENAL 265/10

JUZGADO PENAL NÚM. 7

SENTENCIA NÚM. 269/11

ILMOS. SRES.

Dª. INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En la Ciudad de Sevilla, a 19 de mayo de 2011

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 265/10 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 7 de ésta capital, seguido por delito de robo con fuerza contra los acusados Justino y Ruperto , cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el primero de los citados contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 17 de septiembre de 2010 la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 7 de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " Que debo condenar y condeno a Justino y a Ruperto , como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto en el art. 238,2º del CP , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP en Justino y ninguna circunstancias en Ruperto , a la pena a Justino de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y a Ruperto de UN AÑO DE PRISIÓN , penas de prisión que conllevan cada una la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y al pago de las costas procesales a partes iguales."

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Justino recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente al arriba citado.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Justino y a Ruperto como autores de un delito de robo con fuerza, se interpuso recurso de apelación por la representación del primero, alegando error en la valoración de la prueba al entender que de la misma no resulta acreditado que sea autor del delito por el que ha sido condenado e infracción de precepto penal por cuanto le debía haber sido aplicada la atenuante de drogadicción..

SEGUNDO.- Discute en primer lugar el recurrente la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia. El recurso en este extremo no puede prosperar.

El recurrente pretende, cuestionando los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida, que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de la prueba practicada en el acto del plenario (declaración de la testigo Raquel ), pero esto no es procesalmente posible en tanto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, por otra parte, irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la Sentencia recurrida. Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, pues las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo" no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

En el presente caso, señala la Juzgadora de instancia, que de la prueba practicada en el plenario, en concreto, de la declaración de la testigo Raquel y de la manifestación de Constantino , se desprende que el día de autos los acusados tras fracturar el cristal del vehículo propiedad de Constantino se apoderaron de diversos efectos que había en su interior abandonando a continuación el lugar.

La conclusión a que llega la Juzgadora no puede ser considerada como arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la razón, antes al contrario, está fundada en prueba válidamente apreciada que se constituye en fundamento de condena al estar practicada en tiempo procesal oportuno que es la vista oral ( Sentencia 31/1981, de 28 de julio ).

La testigo Raquel desde un inicio dijo haber visto a dos individuos en un vehículo blanco, del que facilitó la matrícula, fracturar el cristal del vehículo del Sr. Constantino y llevarse diversos efectos de su interior. La testigo por fotografía reconoció, aunque con dudas, a los dos autores de la sustracción. Después les reconoció en rueda efectuada en el Juzgado de instrucción sin que el Letrado que estaba presente hiciera la menor objeción a la composición de la misma. Por último, en el acto del juicio volvió a reconocer a los dos acusados como los autores de la sustracción describiendo con todo detalle la actuación de cada uno de ellos durante el apoderamiento de los efectos. Es más, la testigo facilitó la matrícula del vehículo en el que viajaban los autores de la sustracción, resultando que la titular del mismo es una hermana de uno de los acusados ( Ruperto ). Junto a dicha declaración se cuenta también con la del titular del vehículo que confirmó que el día de autos le fracturaron uno de los cristales de su vehículo y se llevaron diversos cartones de tabaco y dinero.

Pues bien, con dichas pruebas la conclusión a la que llega la Juzgadora no resulta ni arbitraria ni contraria a las reglas de la lógica y de la experiencia, al contrario, las mismas constituyen prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

La defensa cuestiona la declaración de la testigo alegando que no parece verosímil que viera realmente los hechos si como señala cuando sucedieron estaba al volante de un vehículo, sin embargo, la testigo ofreció un testimonio convincente, señalando que circulaba justo detrás de los acusados de ahí que viera como sucedieron los hechos y viera perfectamente a los acusados.

Discute el recurrente la validez del reconocimiento en rueda efectuado en el Juzgado dado que la rueda estaba compuesta en parte, por personas que trabajaban en una escuela taller y que ella conocía. Con independencia de que pueda no faltarle razón al recurrente en este extremo y que dicho reconocimiento pueda entenderse viciado, aun cuando no todos los componentes de la rueda fueran conocidos de la testigo, lo cierto es que la testigo reconoció, sin género de dudas, a los dos acusados en el acto del plenario, sin que el hecho de que existiera un previo reconocimiento fotográfico o en rueda vicie aquél. Al respecto debe recordarse la sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-2003 que dice "El Tribunal Constitucional ha considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( STC 323/1993 y STC 172/199), y esta Sala ha declarado en la STS núm. 177/2003, de 5 de febrero , que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación ". En parecido sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 14-5-2009 , al indicar que el que la sala sentenciadora no haya considerados válidos los reconocimientos en rueda, no priva de aptitud y eficacia a la identificación efectuada en el acto de la vista, y las sentencias de 11.3.1999 y 21.6.2001 , que dicen que la previa exhibición de alguna fotografía no desnaturaliza el posterior reconocimiento en el juicio.

Por último, señala el recurrente que pudieron ser otras personas las que rompieron el cristal del vehículo y los acusados limitarse a sustraer los efectos, alegación que debe ser rechazada pues como dice la sentencia la testigo vio a los acusados fracturar el cristal y llevarse los efectos.

Podemos concluir señalando que la Juez de instancia ha dado más crédito a la manifestación de la testigo que a la versión ofrecida por los acusados, que niegan su intervención en los hechos, siendo facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia TC. de 16-1-95 " El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SS.TC. 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ."; y la Sentencia TC. de 28-11-95 "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 1983/124, 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 ) ". No se olvide además que la testigo no conocía a los acusados y reconoció por fotografía y después en el Juzgado como autor de los hechos al hermano de la titular del vehículo utilizado por los autores de la sustracción para abandonar el lugar.

La condena del recurrente se funda en la declaración persistente y firme de la testigo que no consta conociera a los acusados, y por tanto, no puede pensarse en la existencia de móviles espurios, dando a esta prueba mayor crédito que a la manifestación de los acusados, sin que dicho razonamiento pueda entenderse ilógico o arbitrario. La prueba practicada en el acto del juicio ha sido valorada en la sentencia de forma razonada, por el Juzgador "a quo", que contó con las indudables ventajas de la inmediación judicial, al haber percibido directamente las declaraciones vertidas en juicio, con la riqueza de matices y expresividad que proporcionan los principios de inmediación, oralidad y contradicción; y tal valoración probatoria ha de prevalecer frente a la valoración que el apelante realiza en el escrito de interposición del recurso, que es lógicamente subjetiva y comprensiblemente interesada, al haber sido realizada en el legítimo ejercicio del derecho de defensa de intereses de parte, sin que este órgano "ad quem", que no presenció las declaraciones prestadas en el acto del juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de instancia.

TERCERO.- Se interesa por el recurrente que se aprecie la circunstancia atenuante de drogadicción. El recurso debe ser estimado

Según recoge el relato de hechos de la sentencia de instancia: "Los acusados al tiempo de los hechos eran consumidores de diversas drogas lo que limitaban levemente sus facultades volitivas tendentes a procurarse nuevos consumos"

El Código Penal contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. ( SS.TS 31.7.98 ; 23.11.98 ; 27.9.99 ; 20.1.00 , entre otras). reservando la atenuante analógica del artículo 21/6 , para los supuestos de inexistencia de grave adicción, siempre que la misma despliegue algún tipo de incidencia en las facultades del sujeto al tiempo de materializar los hechos delictivos, pues no basta ser drogadicto y cometer el hecho para conseguir la droga para apreciar, sin más, la disminución de la imputabilidad, sino que es preciso dar por sentado ese impulso irrefrenable que justifique la estimación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, al afectar la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto ( SS.TS. 17.12.86 ; 8.4.87 ; 31.12.91 ; 14.2.92 ; 2.2.93 ; 23.11.93 ; 15.12.94 ; 25.10.95 ; 6 y 20.3.98 ; 18.6.98 : y 22.7.98 , entre otras muchas).

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos debe apreciarse la atenuante analógica de drogadicción pues según reconoce la sentencia de instancia en su relato fáctico, ambos acusados, en la fecha de autos, eran consumidores de distintas sustancias estupefacientes, lo que provocaba cierta influencia sobre su capacidad volitiva, limitándola levemente siendo esto lo que les movió a realizar los hechos para procurarse dinero para obtener la droga.

La estimación de la referida atenuante debe tener repercusión a la hora de fijar la pena pues al concurrir en Justino , además de la circunstancia agravante de reincidencia, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, la atenuante analógica de drogadicción, ambas circunstancias se compensarían entre si (art. 66.7 CP .) optándose por la imposición de la pena en su menor extensión, al igual que la impuesta al otro acusado Ruperto . Ningún efecto tendría la estimación de la atenuante analógica en éste último (art. 903 LECrim .) por cuanto la pena ya se le impuso en su menor extensión

CUARTO.- Respecto a las costas, no existen motivos que justifiquen la imposición de las de ésta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Justino contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de lo Penal núm. 7 de Sevilla en el asunto penal, apreciamos la concurrencia de la circunstancia analógica de drogadicción en el mismo, además de la agravante de reincidencia imponiéndole como autor del delito de robo con fuerza la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin expresa condena en las costas de esta alzada.

Esta resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.