Sentencia Penal Nº 269/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 25/2010 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA 269/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 1ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
Andrés Vélez Ramal
MARTÍNEZ CLEMENTE
Juzgado de Instrucción núm. 5 El Ejido.
Diligencias Previas núm. 2211/08.
Sumario núm. 2/10.
Nº de Sala 25/10.
En la Ciudad de Almería, a diecisiete de septiembre de dos mil doce.
Vista por la Sección 1ª de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de referencia, seguida
por delito de agresiones sexuales contra el acusado Raúl , con documento extranjero número NUM000 ,
nacido en DR OLD DRISS, hijo de Miguel Ángel y Tomasa , natural de Marruecos, vecino de El Ejido con
domicilio en C/ DIRECCION000 , número NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, declarado
insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el 14 de noviembre de 2008, situación en la que
continúa, representado por la Procuradora Dña. Maria Dolores Pérez Muros y defendido por el Letrado D.
Rafael Soriano Román, ejercitándose la Acusación Particular por Agueda , representada por la Procuradora
Sra. Murcia Ocaña y defendida por la Letrada Sra. Castaño Martínez, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. Andrés Vélez Ramal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado policial. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que solicitaron la apertura del juicio oral y formularon acusación contra Raúl . Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló día para el juicio, que tuvo lugar el 17 de septiembre de 2012 con asistencia del Ministerio Fiscal, acusación particular, del acusado y de su defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones provisionales en los términos siguientes: Segunda conclusión, para calificar los hechos como tres delitos de agresiones sexuales, uno del artículo 179 en relación con el artículo 180, párrafo 1º, apartado 2º del C. Penal y los otros dos dentro del tipo básico del artículo 179 del C. Penal . Tercera conclusión, el procesado es responsable en concepto de autor directo de uno de los delitos y de los otros dos en concepto de cooperador necesario. Conclusión quinta, por el delito de agresión sexual grave, se interesa la pena de 14 años de prisión e inhabilitación absoluta por igual tiempo y por cada uno de los otros dos delitos solicita una pena de nueve años de prisión y accesoria de inhabilitación especial, y privación del ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, solicita para cada uno de los delitos la prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia de 200 metros así como de comunicarse por cualquier medio por periodo de 10 años y en vía de responsabilidad civil solicita la condena del acusado a indemnizar a Agueda , en la cantidad de 15.000 euros, tanto por las lesiones sufridas como por el daño moral causado, todo ello condenándole en costas, con imposición de las causadas en esta causa.



CUARTO.- Por la acusación particular se mostró total adhesión con las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal en ese acto respecto de las conclusiones provisionales, y que se elevaron a definitivas.



QUINTO.- La defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución de su mandante con todos los pronunciamientos favorables, solicitando la aplicación de la eximente incompleta de embriaguez, a tenor de la circunstancia primera del artículo 21 en relación con la circunstancia segunda del artículo 20 del C. Penal .

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- En la tarde del día 9 de Junio de 2006, cuando Agueda -de 29 años de edad, y que padece esquizofrenia, con inteligencia límite y grado de discapacidad del 60%, con un total de minusvalía del 72%, reconocido por la Consejería Para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía (Delegación de Almería)- se hallaba en las inmediaciones del establecimiento comercial 'Día', sito en la calle Conde de Barcelona de El Ejido, esperando a su hermano con quien había quedado encontrarse sobre las 22 horas, se cruzó con dos individuos de origen marroquí -cuya identidad se ignora- a los que conocía de vista, los cuales le indicaron que los acompañara a un invernadero situado en las proximidades del lugar, y al negarse a ello Agueda , uno de los citados individuos Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, la agarró del brazo y la llevó hasta el referido invernadero, donde se encontraban otras personas más, también de origen marroquí, tomando cervezas, quienes le ofrecieron cerveza a ella, que tomó en pequeña proporción, en parte por temor, pues intuía que algo malo iba a pasar, y en parte porque tenía sed; marchándose poco después del lugar varios de los marroquíes allí presentes, quedando en el interior del invernadero únicamente el procesado y las otras dos personas, una de ellas ya condenado con anterioridad por estos mismos hechos, que habían llevado hasta allí a Agueda , y respecto de la cual no consta que conociesen su enfermedad y su minusvalía, ni siquiera que se percatasen de la misma.

En un momento dado, Agueda intentó salir del invernadero ante el presentimiento de que algo iba a suceder, pero estas personas le cerraron el paso diciéndole que le iban a realizar tocamientos, a lo que se negó la mujer, pese a lo cual, mientras el procesado continuaba presente, mirando y riendo, uno de los otros dos individuos, a la vez que le decía a Agueda si quería pelea, la tiró al suelo, le bajo los pantalones y la penetró por el ano, aunque ella intentaba zafarse y se resistía a esa relación sexual. Después, igualmente en presencia de los otros dos, también la penetró por vía anal el procesado Raúl , y, finalmente, la otra persona desconocida ya condenada, asimismo en presencia de Raúl y del tercer marroquí, la penetró por el ano.

Concluidas estas relaciones sexuales, pese a la oposición y resistencia de Agueda , ésta, en un descuido del procesado y de las otras dos personas que la retenían, pudo marcharse del invernadero, saliendo tras ella los dos marroquíes cuya identidad se ignora así como el procesado Raúl , momento en que el hermano de Agueda pasaba por allí con su vehículo, pues la estaba buscando al no encontrarla en el lugar donde habían quedado, y se paró, reteniendo al procesado que, no obstante, logró escapar, siendo finalmente detenido por la Policía al cabo del tiempo tras llamada del hermano a requerimiento de Agueda , siendo ya condenado otro con anterioridad al ser atrapado por la fuerza actuante el día de los hechos, no así el tercero de los individuos, que no ha podido ser localizado.

A consecuencia de estos hechos, Agueda sufrió diversas erosiones: en espalda, hombros, rodillas, cadera derecha, antebrazo derecho y cuello (lateral izquierdo), así como enrojecimiento-eritema en vulva y a nivel anal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución son constitutivos de tres delitos de agresión sexual, infracción tipificada y sancionada en el art. 179 del Código Penal, concurriendo en uno de ellos la circunstancia agravatoria contemplada en el número 2º del apartado 1 del art. 180 del citado Código , y ello frente a la tesis absolutoria de la defensa que mantiene, en consonancia con lo reconocido por el procesado en el acto del juicio, la existencia de consentimiento en esas relaciones sexuales.

El tipo básico que contempla el art. 179 del CP se configura por la concurrencia, en la conducta del agente o sujeto activo de la infracción, de dos requisitos esenciales.

El primero de estos dos requisitos viene constituido por un acceso carnal o relación sexual, por vía anal entre otros supuestos, de manera que el pene entre en contacto con el ano, penetrándolo en mayor o menor medida.

En el caso enjuiciado este acceso carnal por vía anal ha quedado debidamente acreditado por las manifestaciones reiteradas de la víctima, corroboradas por el dictamen médico-forense, que aprecia, al realizar la exploración ginecológica, entre otras signos, inflamación y enrojecimiento en la zona del ano, compatibles, según manifestaron los médicos forenses en el acto del juicio, con ese acceso carnal descrito por la víctima; y corroboradas también aquellas manifestaciones por el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en orden a las muestras remitidas, en el que se indica la presencia de restos de semen, entre otras, en la muestra de hisopo anal analizada; y finalmente, se corroboran dichas manifestaciones por el propio reconocimiento que, al menos, de uno de esos tres accesos carnales, efectúa en el plenario el sujeto activo de la infracción, que no niega la existencia de ese contacto sexual.

El segundo requisito lo constituye el empleo de 'violencia o intimidación' para lograr ese acceso carnal, elemento integrante del tipo respecto al cual ha venido declarando el Tribunal Supremo que 'la violencia típica del citado artículo es aquella que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia determinación' y que 'tal infracción delictiva se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer' ( TS ss. 23/2/01 , 24/5/01 , 2/10/01 , 25/1/02 , 22/7/05 , 13/7/06 , 10/7/07 ) A la vista del relato de hechos expuesto -resultado del examen y valoración de la prueba practicada- es evidente que este segundo requisito también concurre en la conducta enjuiciada. De ese material probatorio, dentro del cual ha de destacarse la declaración de la víctima -de especial importancia en este tipo de infracciones- se deduce, sin ningún género de duda, no sólo la realidad de los accesos carnales, vía anal, relatados por el sujeto pasivo o víctima, sino, además, que estos se produjeron pese a la resistencia y oposición de la misma, quien en todo momento se negó a mantener esas relaciones sexuales, mostrando una resistencia activa hasta el punto de sufrir erosiones por diversas partes del cuerpo, como ha quedado relatado a la vista del informe médico forense, debidamente ratificado en juicio; relaciones que, pese a esa mantenida resistencia, finalmente no pudo evitar, sintiéndose, además, atemorizada por las circunstancias concurrentes, esto es, por hallarse ella sola encerrada dentro de un invernadero con tres individuos, que le impedía salir del mismo hasta tanto no lograsen sus propósitos libidinosos.



SEGUNDO.- Además, concurre en uno de esos tres accesos carnales la circunstancia agravatoria contemplada en el números 2º del apartado 1 del art. 180 del CP ., ya citada -'cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas- sostenida por el Ministerio Fiscal, pero en los tres delitos de agresión sexual, y respecto a la cual hemos de reiterar lo expuesto en una sentencia de esta Audiencia, 3ª Sección, de fecha 5 de julio de 2006, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en orden a dicha circunstancia ( ss. 6/6/94 , 19/2/96 , 3/3/97 , 20/10/99 , 17/1/01 , 12/7/05 , 14/2/07 , 16/3/07 , 21/5/07 .

Como se decía en esa sentencia, nuestro Alto Tribunal ha mantenido que 'es cooperador necesario el que contribuye a coadyuvar al acceso carnal realizado por otro mediante la aportación de una actividad proyectada a doblegar la voluntad de resistencia de la víctima, y también los que en ejecución de un plan conjunto realizan una acción en cuyo desarrollo tiene lugar la violación, así como, en caso de no existir un plan preordenado previo, cuando varios individuos, con conciencia de la acción que se realiza, determinan con su presencia un efecto intimidatorio ambiental sobre la víctima de la violación materialmente ejecutada por otro agente, puesto que, en este último supuesto, la sola presencia del copartícipe concorde con la agresión sexual realizada por el otro sujeto, incrementa el clima de terror existente en cuanto ingrediente muy importante de un fuerte componente intimidatorio, acentuando el desamparo y desvalimiento de la víctima, con lo cual esa presencia constituye por sí sola cooperación eficaz e indispensable.

Pues bien, la agravación prevista en el art. 180.1.2ª , cuya aplicación en el caso actual sería en principio inobjetable dado que el hecho probado describe claramente la actuación conjunta de todos los procesados, plantea sin embargo problemas relacionados con el principio 'non bis in idem' en aquellos supuestos en los que se produce una doble condena a cada uno de los distintos intervinientes en los hechos, en un caso como autor material de la agresión sexual por el acto propio y en otro caso, y además, como cooperador necesario en el acto del codelincuente. En este sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que «la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio 'non bis in ídem' cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo. Dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado ( ss. 12-3-2002 , 7-4-2004 , 2-6-2005 ). Por ello, en casos como el presente en el que existe una cooperación necesaria a las agresiones concertadas, cada persona debe responder de su propia agresión sexual y la de aquellos en las que hubiese cooperado, pero sin la concurrencia del subtipo previsto en el núm. 2 del art. 180.1 por la incompatibilidad expuesta, que por las mismas razones debe extenderse a la calificación de autor material. La conclusión de cuanto se ha razonado, es la de estimar improcedente por vulnerador del principio 'non bis in ídem', la aplicación del subtipo agravado de actuación de dos o más personas previsto en el art. 180-2º del Código Penal ...'.

Por tanto, siendo la doctrina expuesta claramente aplicable al supuesto que nos ocupa, en virtud del principio 'non bis in ídem' la agravante específica 2ª del art. 180 del CP sólo puede apreciarse en el delito de agresión sexual cometido por el autor material el mismo, pues el acceso carnal constitutivo del hecho delictivo se cometió en unión de otras personas (cooperadores necesarios en este hecho), pero no puede apreciarse tal circunstancia en los otros dos delitos en cuanto al cooperador necesario.

La enfermedad mental y la discapacidad de la víctima, esencialmente por su inteligencia límite, queda objetivada por lo expuesto tanto en informe médico-forense, como por el dictamen técnico facultativo de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social. No obstante, no puede decirse que esa minusvalía o discapacidad sea apreciable a simple vista, ni que el agente de la agresión la conociera con anterioridad a los hechos.

La víctima, como ha tendido ocasión de apreciar este Tribunal, aunque con cierta simpleza, se ha expresado correcta y coherentemente a las preguntas realizadas, manifestando que intentó escapar del invernadero entre los tres la obligaron a lo que ellos quisieron, demostrando, en definitiva, un cierto raciocinio que resulta difícil de compatibilizar con una objetiva percepción de su minusvalía, no existiendo tampoco datos en la causa-informe pericial forense, p.e.- que amplíen esos escuetos dictámenes en orden a la real edad mental de la víctima.

Por otro lado, no podemos olvidar que el procesado no conocía con anterioridad a Agueda , solo lo conocía de verlo por la zona, sin amistad ni hablar, y que no entiende el idioma español, por lo que ni siquiera podía percatarse del lenguaje simple utilizado por aquella.

En definitiva, no tenemos ningún dato del que se pueda deducir que el agente de las infracciones se aprovechase de esa minusvalía para lograr más fácilmente sus propósitos sexuales.

Lo anterior impide, en orden a la determinación de la pena, la aplicación del apartado 2 del mismo art.

180, que requiere ineludiblemente la concurrencia simultánea de dos o más de las circunstancias agravantes específicas del apartado 1 del referido precepto.



TERCERO.- De los expresados delitos es penalmente responsable el procesado Raúl , de uno de ellos en concepto de autor material, y de los otros dos, como cooperador necesario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del CP , apartado primero y letra b) del apartado segundo.

Es, evidentemente, autor material de la agresión sexual por él realizada y a él imputada, constitutiva del tipo penal establecido en el art. 179 y art. 180.1 , 2ª del CP ; imputación que ha quedado acreditada por la prueba practicada y a la que ya hemos hecho referencia, esencialmente, por las manifestaciones, siempre coincidentes en cuanto a las circunstancias centrales de las agresiones sexuales, de la víctima, quien a lo largo de la causa ha insistido en que dicho procesado también la penetró por vía anal, en presencia de los otros dos individuos, siendo aquél a quien finalmente detuvo la Policía, y ella reconoció en juicio y con anterioridad para ser detenido.

No es necesario insistir más en la verosimilitud de la declaración de la víctima mencionada, corroborada, como ya hemos apuntado, por la pericial realizada, a la que también ya nos hemos referido, así como por la testifical de uno de los agentes policiales intervinientes y del hermano de aquella, confirmando el primero, que detuvieron al procesado por las características que le habían facilitado, y el segundo, que encontró a su hermana corriendo, muy nerviosa y siendo perseguida por los individuos que la habían agredido sexualmente, logrando retener a uno de ellos, el procesado, que, no obstante, logró zafarse de dicho testigo.

El referido procesado, además, ha reconocido su relación sexual con la víctima, si bien manteniendo en su descargo que dicha relación fue consentida por pago. Sin embargo, no es esa la versión de la mujer, persistente como hemos dicho, y quedando objetivamente corroborada esa versión, en cuanto a su falta de consentimiento, por las diversas erosiones que, prácticamente por todo el cuerpo, presentaba aquella horas después, compatibles con la resistencia ofrecida por ella, que se negaba a mantener esa relación.

Por otro lado, y abundando en lo anterior, poca credibilidad puede darse a la exculpatoria versión del encausado, que no mantiene una declaración uniforme a lo largo de la causa, negando primero todo tipo de contacto sexual, y, finalmente, reconociéndolo en el acto del juicio oral, sin duda por el resultado de la prueba de ADN realizada.

Raúl es igualmente responsable de dos delitos de agresión sexual del art. 179 del CP , pero en cuanto a estos, no como autor material, sino como cooperador necesario, de conformidad con el art. 28, apartado segundo b) del mismo Código .

Como ya hemos indicado al analizar la circunstancia agravada 2ª del art. 180.1 del CP , cuando dos o más sujetos cometen cada uno de ellos, un delito de agresión sexual de forma activa, los otros son, de ordinario, coautores en concepto de cooperadores necesarios, bien en los actos de fuerza, bien mediante la correspondiente intimidación. Por ello, será cooperador necesario tanto el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad de la víctima, como aquél o aquellos que, con dominio del acto, permiten ese acceso carnal, contribuyendo con su presencia física a la intimidación de la víctima, ante la existencia del 'grupo'. ( TS ss. 18/10/04 , 8/11/05 ) En este caso, Agueda ha insistido también en que la penetraron analmente los tres, mientras uno lo hacía los otros estaban allí presentes, mirando y riendo, aumentándose con esta presencia la situación intimidante en que se encontraba la víctima.



CUARTO.- En la realización de los expresados delitos no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. La circunstancia de embriaguez alegada por la defensa como eximente incompleta, está huérfana de sustrato probatorio alguno; el acusado nada dijo en juicio, su defensa tampoco realizó alegación aparte del escrito de defensa de otro letrado y la víctima solo manifiesta que siguieron ellos bebiendo, sin que la citada manifestación esté corroborada con otro elemento probatorio en que se sustente la petición, siendo reiterada la jurisprudencia manifestadora de que las circunstancias deben ser tan adveradas como el hecho mismo.

En consecuencia, en orden a la individualización de la pena, ésta se impondrá en la mitad inferior de la legalmente establecida para cada uno de los delitos, ya calificados y analizados, pero no el mínimo legal, en atención a las propias circunstancias del hecho, de conformidad con el art. 66.1.6ª del CP .



QUINTO.- Las costas procesales causadas se imponen a la persona criminalmente responsable de todo delito ( art. 123 CP ), quien, además, ha de responder civilmente del mismo ( art. 116 CP ), estimándose adecuada, en orden a esta responsabilidad civil, no la suma indemnizatoria solicitada por el Ministerio Fiscal, sino la concedida en la resolución anterior al primeramente condenado, en virtud de la coincidencia reparatoria, y en atención al principio de igualdad.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Raúl como autor material criminalmente responsable de UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL AGRAVADO, y de DOS DELITOS BÁSICOS DE AGRESIÓN SEXUAL, como cooperador necesario, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a UNA PENA DE TRECE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a DOS PENAS DE SIETE AÑOS DE PRISIÓN cada una de ellas, con la accesoria, en ambas, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo también durante el tiempo de las condenas; aplicándose la limitación de VEINTE AÑOS de cumplimiento efectivo máximo prevista en art. 76.1 del CP .

Se le impone, además, la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a la víctima a menos de 200 metros y la PROHIBICIÓN DE COMUNICAR con ella por cualquier medio durante diez años.

Igualmente, se le condena al pago de las COSTAS procesales causadas, y a que INDEMNICE a Agueda en 12.000 euros por los daños ocasionados.

Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.