Sentencia Penal Nº 269/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 841/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Febrero de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Epifanio , Higinio y Mariano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, sección primera, que condenó a los acusados por delito continuado de estafa y alzamiento de bienes; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, siendo parte recurrida la compañía mercantil "ENGUIXATS TERRAFERMA, S.L. ", representada por la procuradora Doña Gracia López Fernández.

Antecedentes

PRIMERO. - El juzgado de Instrucción nº 4 de Lérida, incoó diligencias previas nº 3903/09 contra Epifanio, Mariano y Higinio, por delito continuado de estafa y alzamiento de bienes y, una vez concluso, lo remitió a la audiencia Provincial de Lérida , sección primera, que con fecha veinticinco de marzo de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Ha quedado probado y así se declara por la Sala que desde el año 1995 Epifanio, mayor de edad y sin antecedente penales, ha actuado como administrador único de la empresa "Construcciones Muntosa SL", dedicada a la promoción y construcción de inmuebles, actuando también durante los últimos años como administrador de hecho de la misma su hermano, Higinio, quien a su vez realizaba funciones de encargado de obra. Para dicha compañía mercantil trabajaba a su vez Mariano , en su condición de ingeniero industrial.- "Construcciones Muntosa SL" venía manteniendo una relación de tracto sucesivo y confianza con la empresa "Enguixats Terraferma SL" desde el año 2004, suscribiendo con la misma una serie de contratos a través de los cuales esta última le suministraba material de obra.- En el mes de julio de 2008 "Construcciones Muntosa SL" contrató a "Enguixats Terraferma SL" para la ejecución de trabajos de enyesado de una obra sita en la localidad de Balaguer. El contrato se llevó a cabo de forma verbal , actuando Epifanio y Higinio de común acuerdo, con intención de obtener un lucro ilegítimo y a sabiendas de que la empresa "Construcciones Muntosa SL" no iba a poder hacer frente al pago de los servicios solicitados a "Enguixats Terraferma SL", ocultando a la misma la seria situación de insolvencia por la que atravesaba la constructora. La forma de pago de dicho contrato se acordó que fuera la siguiente: al final de cada mes "Enguixats Terraferma SL" emitiría una factura por los trabajos ejecutados y a continuación, una vez dado el visto bueno por la empresa contratista, ésta le entregaría un pagaré con vencimiento a sesenta días. Como consecuencia de dicho contrato se emitieron tres facturas: la primera de fecha 31 de julio de 2008, por un importe de 13.866,98 euros , la segunda de fecha 29 de agosto de 2008, por un importe de 30.190,61 euros y la tercera de fecha 7 de octubre de 2008, por un importe de 27.048,83 euros , para cuyo pago fueron entregados por parte de Muntosa varios pagarés con vencimiento en un plazo de 60 días, según lo pactado. Dichos pagarés resultaron impagados, así como los que posteriormente se expidieron como renovación de los mismos.- El 12 de febrero de 2009 "Enguixats Terraferma SL" reclamó judicialmente las cantidades adeudadas, presentando demanda de juicio cambiario contra "Construcciones Muntosa SL".- Enguixats Terraferma no pudo cobrar lo que se le adeudaba a través de dicho procedimiento cambiario , al no aparecer bienes ejecutables pertenecientes a la empresa "Construcciones Muntosa SL", instándose finalmente la disolución de esta última en fecha 30 de septiembre de 2009.- Los tres acusados continuaron dedicándose a la construcción a través de una segunda empresa denominada "Bax Sport Unio SL", la cual se constituyó en el mes de julio de 2008, siendo adquirida el 25 de febrero de 2009 por el acusado Mariano, quien ostentaba el cargo de administrador único de la mercantil desde el 17 de febrero de 2009. El objeto social de la nueva compañía era el mismo que el de Muntosa , concretamente la construcción y promoción inmobiliaria, siendo traspasado por esta última a Bax Sport Unió un vehículo Audi A6 por un importe de 17.186,75 euros , mediante la subrogación de Bax Sport en un contrato de leasing, y utilizando la nueva compañía, para los fines de la empresa, los mismos vehículos y herramientas que había venido utilizando Muntosa, evitando de ese modo que pudieran servir para hacer frente a las deudas de Muntosa, continuando también algunas de las obras empezadas por esta última y contratando a varios de sus trabajadores , de modo que los acusados continuaron con la misma actividad bajo el amparo de una empresa distinta, causando por ello un perjuicio económico a sus acreedores y concretamente a Enguixats Terraferma SL ".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : CONDENAMOS a Epifanio y Higinio como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos, de PRISIÓN DE DOS AÑOS y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo, ABSOLVIENDO A Mariano del delito de estafa del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.- CONDENAMOS a Epifanio , Higinio y Mariano como autores criminalmente responsables de un delito de insolvencia punible, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO y TRES MESES y MULTA DE TREC.E. MESES, con una cuota diaria de 10 euros y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo.- A cada uno de los acusados Epifanio y Higinio se les condena al pago de 1/3 parte de las costas del procedimiento, condenando a Mariano al pago de 1/6 parte de las mismas y declarándose de oficio la restante 1/6 parte.- Por vía de responsabilidad civil los acusados Epifanio y Higinio indemnizarán, conjunta y solidariamente , a Enguixats Terraferma SL en la cantidad de 71.106,42 euros más los gastos de devolución de los pagarés librados para el pago de las facturas emitidas como consecuencia del contrato celebrado en julio de 2008 entre Enguixats Terraferma y Construcciones Muntosa, los cuales se acreditará en ejecución de Sentencia, indemnización que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la Sentencia".

TERCERO.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de los recurrentes Epifanio, Higinio y Mariano, que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación de los recurrentes , alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 248, 249, 257 y 74 del Código Penal, por cuanto los hechos no son constitutivos de un delito continuado de estafa ni de un delito de insolvencia.SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 31 del Código Penal, por cuanto Higinio no es representante de Muntosa y por tanto no es autor de ningún delito.TERCERO .- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 248, 249 , 257 y 8.3 del Código Penal, por cuanto no pueden coexistir los delitos de insolvencia punible y el de estafa al quedar absorbido el 1º en el 2º , de conformidad con lo establecido en el artículo 8.3 del Código Penal . CUARTO .- Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley procesal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos , que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.QUINTO .- Al amparo del artículo 851.1 LECrim ., por quebrantamiento de forma, por consignarse en la Sentencia hechos probados que implican la predeterminación del fallo.

QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 15 de febrero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Sentencia de 25 de marzo de 2011 , la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lérida condenó a Epifanio, Higinio y Mariano como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito de insolvencia punible del art. 257 CP, sin concurrir circunstancias modificativas en sus respectivas responsabilidades criminales, siéndoles impuestas las penas de un año y tres meses de prisión; trece meses de multa, con cuota diaria de diez euros y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, condenó a Epifanio y a Higinio, absolviendo en cambio respecto de este ilícito a Mariano , como autores de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 74 CP, de nuevo sin observarse circunstancias modificativas en su responsabilidad criminal, a las penas, para ambos , de dos años de prisión, con la misma accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se fijaron, igualmente, sus correspondientes responsabilidades en materia civil, así como respecto del abono de las costas causadas por el procedimiento.

SEGUNDO.- Los tres hermanos actúan conjuntamente en casación, articulando un total de cinco motivos frente a dichos pronunciamientos condenatorios. Invocando en último lugar un quebrantamiento de forma por consignarse en el «factum» de la Sentencia hechos predeterminantes del fallo ( art. 851.1 LECrim ), debemos proceder a su estudio preferente , dado que, en caso de estimarse, procedería la devolución de las actuaciones al órgano de procedencia para la subsanación de tal defecto, por aplicación del art. 901 bis a) LECrim .

Vinculan los recurrentes dicho defecto a las expresiones «con intención de obtener un lucro ilegítimo y a sabiendas de que la empresa Construcciones Muntosa S.L. no iba a poder hacer frente al pago de los servicios solicitados a Enguixats Terraferma S.L., ocultando a la misma la seria situación de insolvencia» y «causando con ello un perjuicio económico a sus acreedores», expresiones que para los recurrentes se encuentran alejadas del lenguaje común en la medida que son utilizadas por el legislador al definir, respectivamente, los delitos de estafa y alzamiento de bienes.

Como nos recuerda la STS núm. 145/2011, de 21 de febrero , la predeterminación del fallo existe cuando se reemplaza la necesaria descripción de los hechos probados por su sola significación jurídica. No es apreciable, en cambio, cuando se usan expresiones que, aunque utilizadas por el legislador, pertenecen al uso común del lenguaje ordinario y son asequibles a los no versados en materias jurídicas. Lo relevante no es que se encuentre cierta palabra o expresión en un texto legal, sino determinar la significación común o estrictamente jurídica de la palabra en cuestión. En definitiva, consiste este defecto en sustituir el relato histórico -es decir, la descripción natural de los acontecimientos- por la síntesis jurídica de los mismos, de forma tal que se venga a aplicar y utilizar directamente la calificación jurídica , lo cual determina la inexistencia de una descripción histórica previa subsumible en el tipo penal.

A la vista de esta doctrina, es evidente que las frases apuntadas en este caso por los recurrentes no se componen de términos estrictamente jurídicos, sino de palabras de uso general por el común de las personas para describir un acontecer natural y , en concreto, la intención que presidió la conducta de los acusados. La concreta terminología que para ello emplea el Tribunal de instancia pertenece al lenguaje corriente, no siendo creación del pensamiento jurídico , por más que vocablos como «lucro» o actuación «a sabiendas» sean en ocasiones utilizados por el legislador para definir el elemento subjetivo del tipo penal. Cuestión distinta es que, siendo palabras del lenguaje común descriptivo, lo que relatan tenga relevancia legal para integrar la previsión de una norma. Pero ello no significa predeterminación del fallo, sino definición fáctica de relevancia que habilita la ulterior operación de subsunción contenida en los apartados de fundamentación jurídica.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Descartado lo anterior, en el primer motivo y a través del art. 849.1 LECrim, denuncian los recurrentes la indebida aplicación de los arts. 248 , 249 y 74 , por un lado, y art. 257, por otro, todos ellos del Código Penal . Consideran que de los hechos declarados probados no se concluye la realización de los ilícitos objeto de condena; en particular, que en las negociaciones objeto de enjuiciamiento, habidas entre la empresa Construcciones Muntosa S.L. -dirigida por los acusados Epifanio y Higinio - y la perjudicada Enguixats Terraferma S.L, precediera por parte de la primera un engaño antecedente y bastante, como tampoco una ocultación posterior de bienes para evitar el pago de lo adeudado.

Respecto de los hechos que determinan la calificación de estafa continuada, afirman los recurrentes que lo que realmente sucedió fue que , coincidiendo con la caída del sector de la construcción en todo el territorio nacional, a partir del mes de abril de 2008 empezaron a tener importantes impagos de sus propios clientes, alcanzando la cifra de 600.000 euros, lo que impidió que a su vez hicieran frente a su propia deuda con Enguixats Terraferma S.L. Dicha imposibilidad de pago, lejos de ser ocultada a la empresa acreedora, fue puesta en su conocimiento por Epifanio, quien ni comunicó al administrador de Enguixats -Sr. Erasmo - aspectos falsos sobre sus problemas de tesorería, ni le ocultó datos relevantes. Ello incluso condujo a que Don. Erasmo aceptara el aplazamiento del abono de los pagarés librados. Para los recurrentes, estamos por ello ante un mero incumplimiento contractual , en el que la contraprestación a la que los acusados debían hacer frente se vio frustrada después de iniciado el curso del contrato suscrito entre ambas empresas, habiendo tratado sin éxito de obtener financiación para sufragar los pagos pendientes. Destacan, por último, su voluntad siempre dirigida a atender en lo posible las deudas pendientes con todos sus acreedores, como lo demuestra que en el período de liquidación de Muntosa llegaran a un acuerdo transaccional con la mayoría de ellos, entregando en pago diversos bienes de la empresa -tales como herramientas o vehículos- o bien negociando subrogaciones hipotecarias, posibilidades que asimismo ofertaron a Enguixats y que ésta no aceptó.

En lo relativo al delito de insolvencia punible, niegan que ciertos bienes afectos a Muntosa se desviaran deliberadamente hacia una empresa de nueva creación con los mismos titulares, denominada Bax Sport Unió S.L. Insisten en que los destinaron a la liquidación de las deudas contraídas con diversos acreedores , sin que los vehículos que para el órgano de instancia dan lugar a este ilícito fueran verdaderamente ocultados, pues se adjudicaron como pago de deuda a uno de aquéllos, Sr. Jacobo, quien se dedica al alquiler de maquinaria y en este concepto los arrendó de Bax Sport Unió. Rechazan, finalmente, que con tal proceder la intención de Epifanio, como administrador de Muntosa, fuera perjudicar deliberadamente a Enguixats.

A. Los recurrentes se apartan de la intangibilidad fáctica que impone el cauce casacional aquí utilizado y que, según constante jurisprudencia de esta Sala (S.S.T.S. núm. 297/2009 , de 20 de marzo ; 952/2008, de 30 de diciembre ; 924/2008, de 22 de diciembre ; y 841/2008, de 5 de diciembre, entre otras), no puede suponer otra cosa que la comprobación en sede casacional de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Tal labor ha de partir, como principio esencial , de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se haya alcanzado acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible que le es propia.

No obstante , es esta convicción derivada de la valoración probatoria la que en realidad vienen a combatir los recurrentes y la que, una vez examinada la Sentencia recurrida en su conjunto, no se ajusta a los cánones de racionalidad exigibles en lo atinente a la afirmación fáctica del engaño precedente y dirigido a ocasionar un quebranto patrimonial con el que los acusados Epifanio y Higinio habrían actuado al contratar en el verano de 2008 con Enguixats y en nombre de Muntosa, determinante de su condena como autores de un delito de estafa. Al respecto, dice la Sentencia en su secuencia fáctica que desde tiempo atrás -en concreto , desde el año 2004- entre ambas empresas venía desenvolviéndose sin problema alguno una relación de tracto sucesivo y confianza mutua que las había llevado a suscribir una larga serie de contratos, a través de los cuales Enguixats proporcionaba a Muntosa material de obra. Fruto de esas dilatadas relaciones mercantiles, en julio de 2008 esta última contrató verbalmente con la primera la ejecución de unos trabajos de enyesado, pactando como forma de pago el libramiento cada final de mes de una factura por los trabajos ya ejecutados que, recibido el visto bueno de la contratante, sería abonada mediante entrega de pagarés con vencimiento a sesenta días. Como consecuencia de ello, se llegaron a emitir tres facturas, en fechas 31/07/2008 , 29/08/2008 y 07/10/2008, si bien sus correlativos pagarés resultaron sucesivamente impagados por Muntosa en los vencimientos convenidos.

Añade la Sentencia que Epifanio y Higinio concertaron estos trabajos «de común acuerdo», «con la intención de obtener un lucro ilegítimo» y a sabiendas de que su empresa «no iba a poder hacer frente al pago de los servicios solicitados», ocultando a la perjudicada «la seria situación de insolvencia por la que atravesaba la constructora» . Sin embargo , esta afirmación fáctica no sólo no encuentra suficiente refrendo en el conjunto de pruebas que analiza ulteriormente la Audiencia en el FJ 1º, sino que se contradice con el desglose probatorio que en él se comprende: así, acepta el Tribunal de instancia que los dos administradores de la querellante que depusieron en el juicio oral, Don. Erasmo y Sr. Jose Carlos, confirmaron las buenas relaciones comerciales que hasta entonces habían mantenido con la querellada y que, si bien Epifanio no les manifestó sus posibles dificultades económicas al tiempo de convenir los trabajos en cuestión , sí les reconoció en el mes de octubre un problema de liquidez, debido a varios impagos de los que a su vez Muntosa era acreedora, por lo que acordaron renovar los dos pagarés ya vencidos. También recoge la Sentencia que ambos administradores reconocieron que en el mes de noviembre siguiente Epifanio les comentó que, al mantenerse esas dificultades económicas, se veían en la necesidad de buscar crédito externo con el que afrontar sus deudas, pensando en poder hacerles frente en diciembre.

Analizando a continuación el testimonio del acusado Epifanio , el Tribunal deja constancia de que admitió que tenía impagos importantes de los meses de abril y mayo, por lo que ya en el mes de julio -recordemos que es la fecha en la que se celebra el pacto verbal- inició negociaciones para obtener financiación externa. Sobre este punto, admite igualmente el Tribunal que Muntosa llegó a obtener formalmente entonces ese cauce de financiación, por importe de tres millones de euros, tras firmar el 08/07/2008 un contrato de financiación a veinte años con «Grupo Gallego de Gestión», si bien dicho acuerdo -dice literalmente la Sentencia en su FJ 1º, inciso 11º-«no fue cumplido finalmente por la financiera» . De este último dato, que en cambio obvia el órgano "a quo" en la secuencia histórica de los hechos, se colige sin lugar a dudas la ausencia del elemento nuclear del delito de estafa , consistente en un verdadero ánimo de defraudar concebido «ex ante» por los acusados. Muy al contrario, viene a constatarse con ello su firme intención de hacer frente a sus propias deudas, no obstante los impagos de los que a su vez, en un «efecto dominó» o cadena, resultaba perjudicada por su relación comercial con otras mercantiles de las que era acreedora. La búsqueda de financiación externa, que se da por cierta a través del documento obrante a los F. 413 y ss., impide reputar ajustada a las reglas de la lógica la posterior inferencia del Tribunal sobre el dolo penal que atribuye a los dos hermanos, consistente en querer defraudar con engaño bastante a los querellantes acreedores. La efectiva falta de liquidez, dimanante en último término del incumplimiento por la financiera de la vía de crédito pactada en las mismas fechas que en las que se concertó la obra , no supera el dolo civil ni siquiera con el añadido que efectúa el Tribunal en el sentido de que en el mes de agosto los querellados pidieron a la querellante que aumentara el ritmo de trabajo en la obra, cuestión que ni incide ni guarda relación con la intencionalidad previa que habría guiado a los contratantes.

Constan, finalmente, otros dos factores de relevancia a los fines de esclarecer el ánimo con el que actuaron los querellados. Por un lado, ha de insistirse en que la dinámica de las relaciones de trabajo entre ambas empresas venía desenvolviéndose sólidamente y sin conflicto alguno a lo largo de los años, a lo que la Sala de instancia resta importancia sin ofrecer razones de peso para ello. Por otro, que a la vista de su compleja situación económica los acusados ofrecieron a la querellante ciertos pisos gravados con hipoteca para tratar de saldar la deuda, no interesando esta oferta a Enguixats. Sin perjuicio de lo que luego se dirá al abordar la calificación de estos hechos y los que se sucedieron como una insolvencia punible, nuevamente estos extremos conducen a excluir que estemos ante una maquinación de los acusados que , traspasando lo ilícito civil, penetre en el ámbito penal al inducir dolosamente a error a la querellante, generando así su perjuicio económico.

En consecuencia, hubo de absolverse a Epifanio y Higinio del delito continuado de estafa, pronunciamiento que habrá de dictarse ahora en una segunda Sentencia.

B. No puede llegarse, en cambio, a la misma conclusión absolutoria respecto del delito de alzamiento de bienes que la Sentencia de instancia atribuye conjuntamente a los tres hermanos Mariano Epifanio Higinio . Este ilícito consiste en sustraer bienes integrados en el activo de un deudor a la función de garantía que resulta del art. 1911 del Código Civil, pudiendo adoptar la dinámica comisiva muy distintas formas, tales como actos de enajenación , de constitución de gravamen, de destrucción material, de ficción o simulación de actos de disposición o de gravamen, etc. Se trata de un delito especial propio del que el autor es el deudor o la persona que administra una persona jurídica, y admite diversas formas de participación, siendo especialmente frecuente la participación necesaria como contraparte en los actos de disposición o aumento del pasivo, bien la colaboración a la realización de los actos que conforman el alzamiento ( S.T.S. núm. 1106/2006, de 10 de noviembre ). Cuando, como aquí ocurre y con acierto cita la Audiencia de origen , el deudor es una persona jurídica, la responsabilidad criminal recaerá sobre las personas físicas que desempeñen funciones de dirección o administración, aun cuando no concurran en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal ( ST.S. núm. 1101/2007, de 27 de diciembre, y las que en ella se mencionan). En este sentido , el antiguo art. 15 bis y el actual art. 31, ambos del Código Penal, han querido extender la responsabilidad penal al que actúe como administrador, de hecho o de derecho, de la persona jurídica y lleve a cabo las acciones típicas que configuran el injusto.

La audiencia considera probado que, después de producirse la disolución de Construcciones Muntosa S.L. como consecuencia del procedimiento de reclamación civil incoado el 12/02/2009 por Enguixats Terraferma S.L. mediante juicio cambiario, que concluyó el 30/09/2009 con la declaración de ausencia de bienes ejecutables, los tres acusados continuaron dedicándose a la construcción a través de una segunda empresa, Bax Sport Unió S.L. , constituida en el mismo mes de julio de 2008 con idéntico objeto social al de Muntosa y que Mariano vino a adquirir por compra el 25/02/2009, ostentando en la misma el cargo de administrador único desde una semana antes. Afirma también el último apartado fáctico que desde la mercantil desaparecida se traspasaron a la nueva diversos vehículos y herramientas previamente utilizados por aquélla -entre ellos, un vehículo Audi A6, valorado en 17.186'75 euros, mediante subrogación en el contrato de leasing-, evitando de este modo que pudieran servir para hacer frente a deudas anteriores. Se continuaron también algunas de las obras iniciadas por la extinguida Muntosa, contratando una plantilla parcialmente coincidente con la de ésta , de manera que en realidad«los acusados continuaron con la misma actividad bajo el amparo de una empresa distinta, causando con ello un perjuicio económico a sus acreedores y concretamente a Enguixats Terraferma S.L» .

En esta ocasión las conclusiones fácticas del Tribunal se corresponden plenamente con el conjunto de pruebas examinado en el FJ 2º y, efectivamente, llevan a la convicción de que los tres hermanos Mariano Epifanio Higinio, de forma previamente consensuada, decidieron crear una segunda mercantil a la que desviaron parte del patrimonio de la anterior en el preciso momento en que recibieron el requerimiento de pago y embargo judicial por facturas pendientes de cobro con Enguixats. Incide el Tribunal para ello en que, según reconoció Epifanio, Muntosa, que hasta entonces había venido facturando con regularidad e incluso después de iniciado en ese mes de febrero el juicio cambiario , en cambio dejó de facturar justo al día siguiente de recibirse la notificación judicial , pese a lo cual mantuvo durante unos días la plantilla de trabajadores. Simultáneamente, Mariano adquirió Bax Sport Unió S.L., pasando sin solución de continuidad algunos de los trabajadores a esta segunda empresa, lo que para los Jueces "a quibus" no es mera casualidad, sino fruto de una decisión acordada entre los tres acusados, en la medida en que varios trabajadores reconocieron en la vista oral que Epifanio les dijo que la empresa iba mal, pero que ya sabían que tendrían trabajo después, permaneciendo sin trabajo tan sólo un par de semanas, pese a lo cual cobraron íntegramente sus sueldos , siendo contratados acto seguido por Mariano para Bax Sport. También valora la Audiencia el testimonio de varios proveedores de la nueva empresa , que confirmaron que allí se encontraban los tres hermanos -lo que incluye, pues, a Higinio y Epifanio -, trabajando para ellos parte de la plantilla anterior con la misma maquinaria y vehículos de antes. Sobre estos vehículos, es particularmente ilustrativo el Tribunal al destacar la insostenibilidad de la versión exculpatoria ofrecida por los acusados y en la que se insiste en el escrito del recurso, según la cual habrían sido cedidos en préstamo a un tercer acreedor, lo que no sólo no tiene reflejo en el libro diario de la empresa, sino que fue desmentido por quienes aseguraron que los vehículos eran utilizados por Bax Sport, que además habría usado de ellos y de otros materiales y herramientas para terminar diversas obras iniciadas por Muntosa.

Un último , y no por ello menos importante dato que sopesa el Tribunal e inclina su convicción hacia la afirmación del ilícito objeto de condena, es la considerable facturación que, ya en los primeros días de su andadura como sociedad, evidencian los asientos contables de la segunda mercantil, respecto de lo cual , al tratar de explicar su procedencia ante los jueces, el acusado Mariano incurrió en palpables contradicciones, no obstante ser el propietario de la naciente empresa y, por ello, quien habría de conocer al detalle estos aspectos. La inferencia que sobre este punto alcanza el Tribunal no puede ser más lógica, en el sentido de interpretar que dichos cuantiosos comienzos provenían de la desviación de la facturación bloqueada deliberadamente por los acusados en Muntosa y derivada hacia Bax Sport, junto con un relevante trasvase personal y material , para evitar así hacer frente a las facturas de la empresa disuelta aún pendientes de cobro por terceros.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado respecto del apartado B) y estimado únicamente en cuanto al apartado A).

CUARTO.- El segundo motivo, asimismo amparado en el art. 849.1 LECrim, denuncia la indebida aplicación del art. 31 CP a la conducta atribuida a Higinio, al no ostentar la condición de representante legal de Construcciones Muntosa S.L., por lo que no puede ser responsable de ninguno de los ilícitos que le atribuye la Sentencia impugnada.

El desarrollo de la queja centra la cuestión sobre la participación de este acusado en el delito de estafa, negando que tomara decisiones en nombre de Muntosa, por lo que, excluida tal condena por las razones expuestas en el fundamento anterior , el presente motivo quedaría sin fundamento. Ello no obstante, y aunque la justificación del alzamiento de bienes ya ha sido esbozada para los tres acusados, es oportuno examinar tal planteamiento circunscrito a este recurrente, para lo cual hemos de partir de los hechos, según fueron declarados probados. Se afirma en diversos apartados del hecho histórico que, siendo Epifanio el administrador único de Muntosa S.L. desde 1995, Higinio asumía también funciones como administrador de hecho de la misma, además de las propias de encargado de obra. Así, ambos hermanos fueron quienes contrataron verbalmente con Enguixats las obras de enyesado y ambos comunicaron al administrador de esta empresa los problemas de liquidez. Los tres hermanos continuaron también dedicándose a la construcción conjuntamente en Bax Sport Unió S.L. tras desaparecer Muntosa.

Al desgranar desde las pruebas practicadas la participación de este acusado en los hechos , el Tribunal es bien preciso en diversos pasajes del F.J. 1º y, respecto del alzamiento de bienes, en los dos últimos incisos del FJ 2º de la sentencia , de los que destacaremos sus principales claves. El Tribunal deja constancia de que, más allá de la evidente relación familiar entre ellos, mediaba una relación profesional de la que participaban conjuntadamente los tres hermanos , siendo todos ellos sabedores de la grave situación de insolvencia por la que atravesaba Muntosa, al igual que conocedores de su deuda con Enguixats. En tales términos se expresó Don. Erasmo, quien llegó a confirmar respecto de Higinio que sus funciones iban mucho más allá de las de simple encargado de obra, e incluso trataba más con él que con Epifanio los pormenores de sus negocios en común. En similares términos se pronunciaron dos de los proveedores de Muntosa, que también situaron a Higinio en un papel claramente activo en la toma de decisiones importantes de la empresa que, más allá de su presencia junto a Epifanio en reuniones relevantes, afectaban a la negociación de los precios o a la ampliación de la plantilla de trabajadores. Todo ello sitúa a este acusado , tal y como entendió la Sala de instancia , en una posición activa en Muntosa que, desde la perspectiva jurisprudencial, es calificable bajo la condición de administrador de hecho.

Entender, por ello, que no participó «en la desviación de trabajadores, bienes y facturación», que la Sala de instancia atribuye a todos los acusados, carece de sentido, máxime teniendo en cuenta que de nuevo el Tribunal justifica esta afirmación en el caso de Higinio sobre la base de varios testimonios escuchados en el juicio oral , que lo situaron en la nueva empresa ejerciendo similares funciones a las que había desarrollado en la anterior.

Se desestima, en consecuencia, el motivo, en cualquier de sus interpretaciones posibles ( arts. 884.3 º y 885.1º LECrim ).

QUINTO.- Con carácter subsidiario respecto de los anteriores y de nuevo por el cauce de la infracción de ley ( art. 849.1 LECrim ), cuestionan a continuación los recurrentes la aplicación conjunta de los arts. 74, 248 y 249, por un lado, y art. 257 del Código Penal, por otro , al entender que, en virtud de lo dispuesto en el art. 8.3 CP, los delitos de estafa e insolvencia punible no pueden coexistir, quedando absorbido este último en el anterior.

Pero la estimación parcial del motivo primero, que ha conducido a considerar insuficientemente acreditado el delito de estafa, objeto de condena en la instancia, hace que el planteamiento carezca ya de fundamento, por lo que debe ser desestimado ( art. 885.1º LECrim ).

SEXTO.- Finalmente, el cuarto motivo , articulado como infracción del art. 849.2º LECrim, denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba, para lo cual designan los recurrentes los F. 376 a 411, en relación con el quebranto patrimonial sufrido por Muntosa; F. 457 a 487 y 560 a 634, sobre el pago a ciertos acreedores mediante adjudicación de activos y rebaja de la deuda; F. 488 a 494, sobre adjudicación de vehículos; F. 412 a 456, sobre la búsqueda de financiación por Muntosa para satisfacer sus deudas; y F. 870 a 873, sobre el vínculo o relación laboral de Higinio con dicha empresa.

Hemos declarado en numerosas ocasiones (por todas, STS núm. 118/2009 , de 12 de febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento -lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo- que no precise de la adición de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala. El error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer además sobre un elemento esencial, es decir, que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello , el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado, de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del Derecho. En el plano formal, el art. 884.6º LECrim determina , asimismo, que no podrá ser estimado el motivo interpuesto por este cauce impugnativo cuando no se designen específicamente los particulares del documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a los de la resolución recurrida.

Como consecuencia de la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano esta queja, toda vez que no sólo no especifican los recurrentes los particulares de cada uno de los elementos de prueba de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, limitándose a la genérica designación del conjunto de los folios y a introducir sus propias valoraciones acerca de su contenido global , sino que además pretenden sustentarlo en lo que, en realidad, son pruebas personales, documentadas por escrito para su constancia en autos, mas no por ello dotadas de literosuficiencia respecto de su contenido.

En cualquier caso, el planteamiento subyacente es clara reiteración de los argumentos aportados con anterioridad, por lo que para evitar reiteraciones debemos remitirnos a cuanto ha quedado expuesto en los fundamentos precedentes de esta misma Sentencia.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas correspondientes a los acusados Epifanio y Higinio, imponiéndose a Mariano las atinentes a su recurso.

Fallo

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Epifanio y Higinio frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección primera, en fecha 25/03/2011, en causa seguida por delitos de estafa e insolvencia punible, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas correspondientes a los mencionados.

Debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso interpuesto en nombre de Mariano frente a la Sentencia citada, imponiendo al mismo las costas correspondientes.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Febrero de dos mil doce.

En la causa incoada por el juzgado de Instrucción nº 4 de Lérida, con el número diligencias previas 3903/2009 y seguida ante la Audiencia Provincial de Lérida, sección primera, por delito continuado de estafa y alzamiento de bienes contra Epifanio, con DNI nº NUM000 nacido en Baza el día 02/03/70, Mariano, con DNI nº NUM000 nacido en Lérida el día 03/08/81 , y Higinio, con DNI nº NUM001 nacido en Baza el día 08/10/86, hijos de Ramón y de Dolores; con domicilio en Lérida AVENIDA000, NUM002 NUM003 NUM004, sin que les consten antecedentes penales; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz , hace constar los siguientes:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan los de la Sentencia parcialmente casada, incluyendo los hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de nuestra Sentencia precedente y los de la Audiencia que no se opongan a lo anterior.

III. FALLO

Debemos absolver a los acusados Epifanio y Higinio del delito continuado de estafa por el que habían sido condenados, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas correspondientes a esta absolución, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia dictada por la audiencia Provincial de Lérida, Sección primera , en fecha 25/03/2011, en cuanto a la condena de los tres recurrentes como autores de un delito de insolvencia punible, y aquellos que no sean incompatibles con la absolución de los citados en primer lugar.

Así por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos , mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores Sentencias por el magistrado ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba Audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.