Sentencia Penal Nº 269/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1012/2012 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil trece.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1012/2012, interpuesto por la representación procesal de D. Gregorio , contra la sentencia dictada el 20 de marzo de 2012, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Rollo de Sala Nº 66/2011 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 65/2010, del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Alzira, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Gregorio , representado por el Procurador D. Manuel García Ortiz de Urbina; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Alzira, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 65/2010 en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 20 de marzo de 2012 , que contenía el siguiente Fallo:' CONDENAMOSal acusado Melchor , como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, con la concurrencia de circunstancia atenuante del artículo 21.7 y 1, relación al artículo 20.2 del CP , a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN y MULTA de 1.600 ?, con suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de un tercio de las costas del proceso.

CONDENAMOSal acusado Gregorio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de

sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 4.000 ?, con suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de

la condena y como autor responsable de un delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por

tiempo de SEIS AÑOS y al pago de los dos tercios de las costas del proceso. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra. Se acuerda el decomiso y destrucción de la droga aprehendida sino lo hubiera sido ya, de la cantidad de dinero aprehendida en poder de los acusados: a Melchor la cantidad de 185 euros y a Gregorio la cantidad de 945 euros. Así como la destrucción de los

siguientes efectos incautados :

- En poder del acusado Melchor : 6 teléfonos móviles, dos pantallas plateadas de luz.

- En poder de Gregorio : Una escopeta Maverick, modelo 88 calibre 12mm; una pistola Walter, modelo P99, calibre 9mm, nº NUM000 , con cargador y cartuchos, así como el cargador independiente con 15 cartuchos, cartuchos de escopeta de 12mm, 3 cartuchos sueltos, una funda de pistola, una báscula de precisión, marca Dutech; una báscula de precisión de olor plateada, una caja de 11 cartuchos de 9mm. Otra caja con 5 cartuchos de calibre 12,70 de la marca Saga, una bolsa con cartuchos de caza de 12mm, una cuchara de metal, una mira telescópica de largo alcance, una cartera de piel marrón, cuatro móviles de diversas marcas, dos cargadores de móvil y una báscula de precisión marca Qc. Pass.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.'

2.-En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: ' PRIMERO.-Los acusados, Gregorio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia y Melchor , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, junto con otras personas a las que no se refiere la

presente causa, fueron objeto de una investigación policial por parte de los agentes de la Guardia Civil de Canals con ocasión de una denuncia por extorsión, en el seno de la cual se intervinieron sus comunicaciones telefónicas. La observación de las comunicaciones intervenidas de estos reveló que ambos mantenían conversaciones, entre sí y con terceras personas en las que concertaban entregas de sustancia estupefaciente a cambio de

precio, que dio lugar a la ampliación de las intervenciones contra estos por delito contra la salud pública y a que fueran objeto de seguimiento en las que se comprobó como personas jóvenes, en fechas no determinadas comprendidas entre los meses de enero y febrero de

2.010, entraban en el domicilio de Gregorio , permanecían escasos minutos y lo abandonaban. Igualmente acudían al domicilio de Melchor , personas jóvenes y lo abandonaban en cinco minutos, y que este realizaba desplazamientos cortos y

frecuentes en un Opel Kadett oscuro y BMW oscuro; no se realizaron incautaciones de sustancias a los compradores con la finalidad de salvaguardar la investigación primeramente iniciada.

SEGUNDO.-Los acusados proveían a cambio de precio a terceros de las sustancias estupefacientes que guardaban en sus domicilios con dicha finalidad, lo que dio lugar a que en fecha 15 de febrero de 2010, se procediera a la entrada y registro de estos, previa autorización judicial, en los que se encontraron:

A.- Domicilio de Melchor , sito en CALLE000 nº NUM001

Carcaixent, los siguientes objetos:

4 bolsitas de sustancia blanca, cuyo análisis ofreció una cantidad de 1,57 gramos de cocaína con una pureza del 24,2%.

Cogollos secos de marihuana en una caja de zapatos.

6 teléfonos móviles.185 euros en metálico.

Un trozo de sustancia marrón, cuyo análisis ofreció una cantidad de 150 gramos de hachís y cogollos medio secos de marihuana.

2 pantallas plateadas de luz.

B.- Domicilio de Gregorio , sito en la CALLE001 NUM002 de la localidad de Alberique.

1 escopeta Maverick, modelo 88, calibre 12 mm del que no poseía licencia de armas, con cinco cartuchos en la recámara y los números borrados.

1 pistola marca Walter, modelo P99, calibre 9mm. Nº NUM000 con cargador que contenía 16 cartuchos de 9mm.Un cargador independiente de 15 cartuchos de 9 mm.; cartuchos de escopeta de 12 mm en el interior de una bolsa blanca y 3 cartuchos sueltos. Una funda de pistola

Una báscula de precisión de color plateado.

Una báscula de precisión de la marca Saga.

Una caja roja con 11 cartuchos de 9mm.

Una caja naranja con 5 cartuchos de bala del calibre 12,70 de balas de la marca Saga.

Una bolsa conteniendo en su interior cartuchos de caza de 12 mm.

Un trozo de plástico blanco conteniendo cocaína y una cuchara metálica sucia de sustancia blanca, al parecer cocaína. Una mira telescópica de largo alcance.

Una bolsita con sustancia vegetal que resultó ser marihuana.

Una cartera de piel de color marrón con anotaciones, documentación personal y 945 euros.

4 móviles de diversas marcas.

Gallos de pelea.

Una báscula de precisión de cristal marca Qc Pass.

TERCERO.-El análisis de las sustancias incautadas arrojó el siguiente resultado:

A.- Las encontradas en el domicilio de Melchor :

- 1,57 gramos de cocaína con una pureza del 24,2 %.

- 74 gramos de hachís con una pureza del 21,6%.

- 151,5 gramos de cannabis sativa con una pureza del 4,71 %.

El precio en el mercado ilícito de dicha sustancias es de 962,52 euros.

B.- Las encontradas en el domicilio de Gregorio :

- 11,1 gramos de cocaína con una pureza del 77,6%.

- 4 gramos de cocaína con una pureza del 82 %.

- 2,02 gramos de cannabis sativa con una pureza del 9,65%.

El precio en el mercado ilícito de dichas sustancias es de 2.271, 26 euros.

CUARTO.-La pistola marca Walter modelo P 99, calibre 9mm intervenida al acusado Gregorio , había sido inutilizada mediante un fresado longitudinal y posteriormente rehabilitada para el disparo, mediante la reparación por soldadura del fresado e introduciendo en la recámara de un cilindro metálico, encontrándose la misma, en estado de conservación y funcionamiento que permitía su uso, pero no su legalización en tal situación, careciendo este de licencia para su posesión.

La Escopeta Maverick, modelo 88, calibre 12 mm presentaba los números de fabricación y punzones del Banco Oficial de Pruebas de Armas de Fuego de Alemania, encontrándose en estado de conversación y funcionamiento tal que permitía su uso, careciendo de licencia para

ello el acusado.

QUINTO.-En la fecha de los hechos Gregorio , era adicto al consumo de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes, llevando a cabo tal conducta de ilícito tráfico para obtener medios con los que subvenir su necesidad. El acusado Melchor era

consumidor habitual de sustancias estupefacientes y drogas tóxicas que afectaban a sus facultades intelectivas y volitivas sin anularlas'

3.-Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Gregorio , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 28/02/2012, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.-Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 17/05/2012, el Procurador D. Manuel García Ortiz de Urbina, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo el art 852 LECr , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, del art 24. 2 CE .

Segundo.- Al amparo el art 852 LECr , por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicacionesdel art. 18.3 CE .

Tercero.-Al amparo del nº 1 del art 849. LECr , por infracción de ley,por infracción por inaplicación indebida del art 368 CP .

Cuarto.-Por error de hecho en la valoración de la prueba,al amparo del art 849.2 LECr .

5.-El Ministerio Fiscalpor medio de escrito fechado el 21/06/2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6.-Por providencia de 22/02/2012, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para VISTA(del art. 893 bis, a) de la L.E/.Crim ), el pasado día 21/03/2013, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque el recurrente formaliza cuatro motivos, desarrolla una argumentación conjunta, para todos ellos, sin la separación, concisión y claridad exigidas por el art 874 LECr . y con clara infracción de la técnica casacional, lo que podría haber llevado a su inadmisión, de acuerdo con las previsiones del art 884.4º LECr .

No obstante ello, con objeto de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, a que tiene derecho quien ahora recurre, procuraremos realizar la separación argumental que debió haberse efectuado in origine, y contestar a la alegación lo más ordenadamente posible.

SEGUNDO.-Así, el segundode los motivos, que, dado su contenido, estudiaremos con preferencia, se formula, al amparo de los arts. 852 LECr y 5.4. LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicacionesdel art. 18.3 CE .

1.Se alega que ninguna autorizaciónexiste desde sede judicialde intervención de teléfono alguno, que suponga titularidad del recurrente, y que ninguna intervención se realiza por un presunto delito contra la salud pública; sólo existe una solicitud de las Fuerzas de Policía basada en una suposición, una elucubración lejos de la realidad, sobre que traficaba con sustancias estupefacientes. Hay una falta total de datos sobre las propiedades, vehículos o movimientos que la Policía haya utilizado para justificar la petición de autorización.Y nada tiene que ver el recurrente con las conversaciones referidas al coacusado Melchor .

2.Nos recuerda la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que 'esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, - tal como recuerdan sentencias como la 297/2006 de 6 de Marzo -, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr . que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECr .

e) Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisiónal oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2- 98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidady necesidady subsidiariedadformando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedadacorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa 'conexión de antijuridicidad' a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originalesíntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se pueden citar, entre otras, las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de octubre de 1995 , 22 de julio de 1996 , 10 de octubre de 1996 , 11 de abril de 1997 , 3 de abril de 1998 , 23 de noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS núm. 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , núm. 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo'.

Por otra parte, también es doctrina de esta Sala que la titularidad de la línea telefónicaintervenida no es requisito para la intervención, bastando la constancia de su uso o utilización por el investigado (Cfr. STS 12-7-2012, nº 600/2012 ).

3.En el supuestoque nos ocupa, la queja se produce ahora por primera vez,per saltum, en cuanto que no se realizó en la instancia, hurtando al tribunal de instancia la posibilidad de pronunciarse sobre ella. En efecto, el escrito de defensa, formulado en 1-7-2001 por la representación del ahora recurrente, negó las conclusiones correlativas del Ministerio Fiscal, solicitó la absolución, e hizo propias las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, incluida la documental 'de todos los folios que componen la causa'.

Hay que destacar que el Ministerio Fiscal en el mismo trámite, había propuesto, entre la documental, los folios 21, 23, 33 al 73, 74 al 78, 79 al 81, 84 al 88 y 89 al 91, correspondientes a solicitud de intervención telefónica, diligencia de extensión de intervención telefónica, transcripciones de la conversaciones, solicitud de mandamiento judicial, auto de fecha 3-2-2010 de intervención telefónica, solicitud de prórroga de intervención telefónica, auto de fecha 8-2-2010 de intervención telefónica. Y tampoco en la vista del juicio oral, ni en su inicio, al amparo del art.786.2º LECr , ni el trámite de conclusiones definitivas, la cuestión fue planteada.

Sólo con ello ya es procedente la desestimación del motivo sobre la base de la procedencia de la inadmisión al amparo del nº 4 del art 884 LECr , conforme al principio de ' unidad de alegaciones', reflejado en la doctrina clásica de esta Sala (Cfr SSTS Sentencias de 16 de mayo , 17 de noviembre y 11 de diciembre de 1987 , 16 de mayo y 7 de junio de 1988 y 24 de noviembre de 1990 , 28 de junio de 1991 ), como una falta al principio de igualdad de las partes y a la lealtad procesal, conforme al art. 11, núm. 1.º de la LOPJ , aunque se haya ido desdibujando en todo su rigor, al amparo de la doctrina del TC, esencialmente en relación a la divergencia entre la preparación del recurso y su formalización

4.Pues bien, aunque se mantenga un criterio espiritualista en el orden casacional, (Cfr. SSTC 98/1991, de 9 de mayo , y 139/1991, de 20 de junio , y STC 5-4-1992, nº 942/1992 ), para no quebrantar el principio constitucionalmente consagrado de la tutela judicial efectiva, hay que llegar a la misma conclusión.

En efecto, el factumde la sentencia se refiere a que venían siendo investigados los teléfonos por una previa denuncia de extorsión en cuyo desarrollo aparecen conversaciones de tráfico de drogas que motivaron específicamente que se solicitara la ampliación de la autorización judicial para conocer de esos nuevos hechos, a modo de hallazgo casual; autorización que se concedió por el Juez Instructor. Por tanto, se tenían datos muy precisos de la actividad y de las personas involucradas y se reforzaron, a modo de control de la medida, con la observación de los domicilios de ambos penados.

Por tanto, la solicitud de intervención y el auto por el que se intervinieron los teléfonos en el proceso de investigación de la trama superan el minimumexigible a la luz del canon constitucional para la validez de esta medida.

Eso no cabe sea reputado de una solicitud o autorización carente de justificación o motivación; no se trata de la solicitud a modo de mera prospección al azar.

Además, -como ya vimos- en los momentos inicialesde la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación iniciada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios (entre otras, sentencia 1748/2002, de 25 de octubre ).

Concretamente, en autos consta (fº 22 y 23) la diligencia de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Canals (Valencia) exponiendo que, con motivo de la investigación, ya llevada a cabo, con relación a una denuncia efectuada, por delito de extorsión y amenazasen diciembre de 2009, contra Sergio e Melchor , habiéndose descubierto casualmentevestigios de la comisión de un delito contra la salud pública-a través de fragmentos de conversaciones que se reproducían- se solicitaba a la autoridad judicial la ampliación de la autorización de la intervención de sus teléfonos ya acordada en aquellas otras diligencias.

Consta igualmente en autos (fº74 a 78) la solicitud de 3-2-2010 dirigida al Juzgado de Instrucción nº 3 de Ontinyent (Valencia), incorporando las mismas transcripciones, más otras nuevas, interesando la autorización de la intervención del telf. NUM003 de Sergio , lo que autorizó el autode 3-2-2010 (fº 79,80).

Igualmente la solicitud de 8-2-2010, relativa al teléfono NUM004 de Melchor (fº 84 a 88), lo que fue acordado por auto de 8-2-2010(fº 89 a 91).

E igualmente, la transcripción de las conversaciones entre los dos citados a partir de las cuales (fº 340 y ss) resulta la intervención de quien es identificado como Gregorio , y resulta ser Gregorio , con nº de teléfono NUM005 , del cual solicita su intervención la Guardia Civil mediante oficio de 10-2-2010, lo que es acordado por auto de 11-2-2010( fº 361).

El sentido de las conversaciones fue considerado por la sala de instancia claramente comprometedor e incriminatorio para el ahora recurrente, del modo que expone y tal como explicitaremos cuando tratemos el motivo sobre presunción de inocencia.

En definitiva, como recuerda la STS de 13-3-2007, nº 203/2007 , las medidas se caracterizaron por su proporcionalidad, en cuanto la decisión judicial adoptada era adecuada a la consecución del objetivo propuesto (juicio de idoneidad), era imprescindible o cuando menos esencial, ante la inexistencia de otro mecanismo investigador más moderado y menos agresivo para conseguir el fin propuesto (juicio de necesidad) y por último las medidas eran ponderadas y prudentes desde el momento que con su práctica se producían más beneficios y ventajas para el interés general que perjuicios al interés personal o derecho sacrificado (juicio de proporcionalidaden sentido estricto).

El control de la medida se produjo, al desarrollarse dentro de los límites de la autorización, con el correspondiente seguimiento de las vicisitudes de la misma y de sus prórrogas, igualmente justificadas, por los resultados de las intervenciones previas de las que fue informada la autoridad judicial antes de dictar los sucesivos autos habilitantes de prórroga o ampliación. La posterior incorporación al proceso del material obtenido con las grabaciones constituye un problema de legalidad ordinaria, que tampoco fue transgredida.

Por tanto, cabe concluir que el Juez de Instrucción tuvo conocimiento, de acuerdo con lo dispuesto en sus autos, del resultado de la medida articulada para la investigación de hechos graves, como lo son los relativos al tráfico de estupefacientes, con lo que los principios de proporcionalidad,y de especialidad,quedaron perfectamente salvaguardados (Cfr STC 82/2002 , 225/2004 , 205/2005 ), y cumplimentadas las exigencias de controljudicial.

En consecuencia , el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- El primer motivoviene a formularse, al amparo el art 852 LECr , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, del art 24. 2 CE .

1.Entiende el recurrente que de lo actuado no se ha probado la comisión por el acusado de los delitos imputados, en tanto no se ha aprehendido ni cantidad de drogaalguna suficiente para traficar -11 grs, es decir una dosis para autoconsumo-, ni dinero- 900 euros- que pudiera provenir de actividad ilícita alguna; y en tanto no hay razón para apreciar valor probatorio alguno a las escuchaspracticadas, dado que el teléfono no pertenece al Sr. Gregorio , y que el magro contenido de las grabaciones, no imputaría ni a un párvulo.

2.El derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

3.A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que contó con material probatorio de cargo suficiente, susceptible de valoración, que se enuncia y analiza en detalle y con rigor en el fundamento de derecho primero.

En efecto, en el fundamento de derecho primero de la sentencia se analiza la prueba que ha llevado a la Sala a estimar que desde la vivienda del recurrentese efectuaron por él diversas ventas de cocaína y, por otra parte, a considerar que la droga ocupada en el interior se destinaba, al menos en parte, al tráfico. Asimismo se ocuparon dos armas de fuego, en funcionamiento, para las que carecía de licencia y que ha supuesto la condena por tenencia ilícita de armas.

Respecto de los actos de tráfico y en cuanto a la participación del acusado, se cuenta con la declaración de los agentes policiales que vigilanla vivienda, comprueban la frecuente asistencia de personas -supuestos compradores- que acuden momentáneamente a ese lugar, -aunque, y de ello se queja el recurrente, no se les detuvo ni identificó, ello para evitar que pudiera desbaratarse la investigación-, y posteriormente se procede a la entrada y registro con resultado de ocupación de droga, efectos (4 balanzas, 4 móviles, una cartera con anotaciones, 945 euros, pistola y escopeta, ésta con los números borrados, y munición para ambas...), lo que unido al hecho de que es el morador de la vivienda y a que la droga por su cuantía y preparación(10 bolsitas preparadas con alambre verde) excede del autoconsumo, así como por las conversaciones telefónicas en las que aparece hablandoclaramente de la actividad de venta, por la afluencia de personas a su domicilio, por el dinero y valor de la droga en relación a su ausencia de actividad laboral, ha sido suficiente para estimar que el destino era el tráfico y quedar así desvirtuada la presunción de inocencia.

Con la declaración testifical llevada a cabo, documental y pericial la presunción constitucional de inocencia puede reputarse destruida. Ha sido valorada con arreglo a los principios de la sana crítica: art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No es dable en esta sede casacional, como pretende el recurrente en el motivo, una nueva valoración de la prueba.

4-.De otra parte el juicio de inferenciasobre el destino de la droga ocupada en la vivienda, es lógico y racional, máxime cuando se apoya en la ocupación de las 4 balanzas, dinero en efectivo, utensilios para la venta y la presencia detectada por los agentes de trasiego propio de la actividad de venta y contenido de las conversaciones telefónicas.

El tribunal de instancia, aun reconociendo que no se ha constatado acto de venta concreto en el que participara el acusado, ahora recurrente, con incautación de sustancia estupefaciente, precisa que ' no obstante:

1º Se incautaron en su domicilio un total de 11,1 gramos de cocaína con una pureza del 77,6 %, equivalente a 8, 61 gramos de cocaína pura y 4 gramos con una pureza del 82%, equivalente a 3,28 gramos de cocaína pura; en total 11,89 gramos de cocaína pura, así como 2,02

gramos de cannabis. Cantidad de cocaína que excede de lo jurisprudencialmente admitido como de autoconsumo, en concurrencia con una pequeña cantidad de cannabis.

Por otro lado no se ha acreditado más pauta de consumo que la que puede extraerse de la documental médica por meras referencias de este, sin datos objetivos ni historial médico anterior, donde según la médico forense no presentaba signos de encontrarse bajo la influencia de sustancias tóxicas o bajo el síndrome de abstinencia, de la entrevista deduce que presenta la condición de drogodependiente en grado moderado.

2º La disposición de la sustancia en bolsitas cerradas con alambre verde (10 bolsitas) así como otros objetos incautados: tres balanzas de precisión y una cuchara manchada de polvo blanco, apta para dosificar la sustancia, vienen a corroborar el indicio fundamental de que la droga encontrada en el domicilio estaba destinada a la distribución a terceros.

3º Sus circunstancias económicas en relación al valor de la sustancia incautada, superior a 2.000 €, la ausencia de actividad laboral alguna en el acusado o medios de vida no es congruente con la afirmación de este de que era para su propio consumo un acopio tan económicamente tan valioso. Lo que igualmente puede predicarse respecto del dinero encontrado en su domicilio cuya procedencia legal no ha sido acreditada de modo alguno pese a las manifestaciones realizadas al respecto, y por ello sólo puede procede de la actividad de venta de sustancia estupefaciente realizada por él en el propio domicilio.

4º El contenido de las conversaciones telefónicas. En estas el acusado entabla conversaciones con Melchor donde este le indica que 'pero como siempre que voy a verte nunca me falta de nada por tu parte', a lo que Gregorio le responde 'Oye, esa tarde si vienes, ehh lo he visto yo y lo que querías está' (transcripción 45, 5/02/2.010 hora 14:38, f folio 269 En alguna de estas conversaciones se utiliza un lenguaje simulado para evitar hablar de sustancia estupefaciente, y emplean el término 'ropa' (transcripción 46 del día 6/02/2.010 hora 18:08, folio 351: ' Tu vente con el chaval, que se venga aquí a mi casa,' 'yyy te llevas.. ropa'), habla con otras personas sobre calidad y precio (transcripción 47 06/02/2.010 hora 19:38 folio 352: Alguien llama y dice 'No, yo estoy en Chella, tranquilo no. Hombre, aquí, ojalá pero ya fue el otro día y cogí un poquito, pero... Si hubiera muy buena iría, pero también, ¿Hay muy buena?. Gregorio : Buenísima. El interlocutor dice: no hay nada por ahí que valga una mierda. Y pagarla a 60. Gregorio responde: Buenísima, el otro dice ¿Tienes ahí buenísima? Gregorio : Tengo yo. El otro: Qué hijo de puta eres. ( rien) Que cabrón eres. Y el otro día pague 60, esta bien, pero no era buenísima, pero estaba bien. Gregorio : No, no lo (ininteligible) buenísima. El otro: serás cabrón, va recógeme dos o dos y algo y voy para allí. Gregorio : Va. El otro: va, figura. Qué cabrón eres. Gregorio : Cuando estés por aquí, me avisas.

Dichas conversaciones en el contexto en que fueron interceptadas y con apoyo en los hallazgos posteriores obtenidos en el registro de su domicilio no pueden más que venir referidas a la venta de la cocaína, en concreto la que tenía en su domicilio con tal propósito, donde la dosificaba con la ayuda de las balanzas de precisión encontradas y que efectivamente, como él mismo refiere tiene una pureza muy superior a la que en las ventas ordinarias se realiza en el mercado al menudo.'

5º. Los seguimientos policiales a los que fue sometido el acusado por parte de miembros de la Guardia Civil como confirma la testifical del NUM006 - y NUM007 , que confirma la afluencia de jóvenes de su domicilio, en los términos referidos respecto de Melchor ; igualmente al folio 142 y 143, cuyos razonamientos de idéntica aplicación al presente supuesto.'

Y el mismo tribunal a quosale al paso de la tesis del informe de la defensa sobre la subjetividad policial en la interpretación de las conversaciones, precisando que por ella 'no se plantea alternativa alguna razonable al sentido que pudieran tener dichas encriptadas conversaciones, sobre las que la ser interrogado el acusado únicamente dice que no las recuerda, respuesta evasiva frente a la que no ofrece una versión sobre su referencia a la 'ropa' o cual sea la sustancia distinta a la cocaína encontrada en su domicilio con una pureza del 80% que era la calificada por el mismo como 'buenísima'.

En tales condiciones no puede más que deducirse que la droga incautada en su domicilio era vendida por este a las personas con las que contactaba telefónicamente; sin que las transcripciones de las conversaciones puedan tildarse de subjetivas, puesto que recogen el contenido fiel de lo hablado, siendo desde luego la tarea del Tribunal la de interpretar las mismas en el contexto producido y en relación a los actos anteriores, coetáneos y posteriores del acusado que permiten

deducir a falta de alternativa razonable, que se referían a venta de sustancia estupefaciente; tanto las transcritas como otras que en tal sentido constan en la causa.

Por ello, concluye la sala de instancia de modo compartible que: 'los indicios contundentes, plurales e unívocos llevan como única conclusión razonable y ajustada a las máximas de experiencia, que el acusado vendía sustancia estupefaciente, por lo menos cocaína, como su medio de sustento, desde su propio domicilio, de forma mantenida al menos durante el tiempo a que se refiere la investigación, es decir los meses de enero y febrero de 2010.'

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-El tercero de los motivos se basa, al amparo del nº 1 del art 849. LECr , en infracción de ley,por inaplicación indebida del art 368 CP .

1.Viene a reiterarse lo dicho en el motivo primero. Se señala que el acusado es drogodependiente y que la cantidad de droga aprehendida es para su propio consumo, sin haberse acreditado acto alguno de venta.

2.El cauce casacional utilizado obliga a respetar los hechos que hayan sido declarados probados. Y el f actumde la sentencia viene a decir que:

'Primero.- Los acusados...fueron objeto de una investigación policial por parte de los agentes de la Guardia Civil de Canals, con ocasión de una denuncia por extorsión, en el seno de las cuales se intervinieron sus comunicaciones telefónicas. La observación de las comunicaciones intervenidas de estos reveló que ambos mantenían conversaciones, entre sí y con terceras personas en las que concertaban entregas de sustancia estupefaciente a cambio de precio, que dio lugar a la ampliación de las intervenciones contra estos por delito contra la salud pública y a que fueran objeto de seguimiento en las que se comprobó como personas jóvenes, en fechas no determinadas comprendidas entre los meses de enero y febrero de 2.010, entraban en el domicilio de Gregorio , permanecían escasos minutos y lo abandonaban. Igualmente acudían al domicilio de Melchor , personas jóvenes y lo abandonaban en cinco minutos, y que este realizaba desplazamientos cortos y frecuentes en un Opel Kadett oscuro y BMW oscuro; no se realizaron incautaciones de sustancias a los compradores con la finalidad de salvaguardar la investigación primeramente iniciada.

Segundo.- Los acusados proveían a cambio de precio a terceros de las sustancias estupefacientes que guardaban en sus domicilios con dicha finalidad, lo que dio lugar a que en fecha 15 de febrero de 2010, se procediera a la entrada y registro de estos, previa autorización judicial, en los que se encontraron:

A.- Domicilio de Melchor , sito en CALLE000 nº NUM001

Carcaixent, los siguientes objetos:

4 bolsitas de sustancia blanca, cuyo análisis ofreció una cantidad de 1,57 gramos de cocaína con una pureza del 24,2%.

Cogollos secos de marihuana en una caja de zapatos.

6 teléfonos móviles.185 euros en metálico.

Un trozo de sustancia marrón, cuyo análisis ofreció una cantidad de 150 gramos de hachís y cogollos medio secos de marihuana.

2 pantallas plateadas de luz.

B.- Domicilio de Gregorio , sito en la CALLE001 NUM002 de la localidad de Alberique.

1 escopeta Maverick, modelo 88, calibre 12 mm del que no poseía licencia de armas, con cinco cartuchos en la recámara y los números borrados.

1 pistola marca Walter, modelo P99, calibre 9mm. Nº NUM000 con cargador que contenía 16 cartuchos de 9mm.Un cargador independiente de 15 cartuchos de 9 mm.; cartuchos de escopeta de 12 mm en el interior de una bolsa blanca y 3 cartuchos sueltos. Una funda de pistola

Una báscula de precisión de color plateado.

Una báscula de precisión de la marca Saga.

Una caja roja con 11 cartuchos de 9mm.

Una caja naranja con 5 cartuchos de bala del calibre 12,70 de balas de la marca Saga.

Una bolsa conteniendo en su interior cartuchos de caza de 12 mm.

Un trozo de plástico blanco conteniendo cocaína y una cuchara metálica sucia de sustancia blanca, al parecer cocaína. Una mira telescópica de largo alcance.

Una bolsita con sustancia vegetal que resultó ser marihuana.

Una cartera de piel de color marrón con anotaciones, documentación personal y 945 euros.

4 móviles de diversas marcas.

Gallos de pelea.

Una báscula de precisión de cristal marca Qc Pass.

Tercero.- El análisis de las sustancias incautadas arrojó el siguiente resultado:

A.- Las encontradas en el domicilio de Melchor :

- 1,57 gramos de cocaína con una pureza del 24,2 %.

- 74 gramos de hachís con una pureza del 21,6%.

- 151,5 gramos de cannabis sativa con una pureza del 4,71 %.

El precio en el mercado ilícito de dicha sustancias es de 962,52 euros.

B.- Las encontradas en el domicilio de Gregorio :

- 11,1 gramos de cocaína con una pureza del 77,6%.

- 4 gramos de cocaína con una pureza del 82 %.

- 2,02 gramos de cannabis sativa con una pureza del 9,65%.

El precio en el mercado ilícito de dichas sustancias es de 2.271, 26 euros.

Quinto- En la fecha de los hechos Gregorio , era adicto al consumo de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes, llevando a cabo tal conducta de ilícito tráfico para obtener medios con los que subvenir su necesidad. El acusado Melchor era consumidor habitual de sustancias estupefacientes y drogas tóxicas que afectaban a sus facultades intelectivas y volitivas sin anularlas'

3.Del relato histórico resulta una actividad, llevada a cabo por los acusados, que va más allá de la mera detentación de la droga aprehendida en poder de los acusados -no sólo en poder del recurrente-, habiéndose de concluir, de otra parte, que el juicio de inferencia sobre el destino de la droga ocupada en la vivienda es lógico y racional, máxime cuando se apoya en la ocupación de las 4 balanzas, dinero en efectivo, utensilios para la venta y la presencia detectada por los agentes de trasiego propio de la actividad de venta y contenido de las conversaciones telefónicas.

Finalmente, no se estima por la sala a quoaplicable la cláusula del pfo. 2 del art. 368, que permite la rebaja en grado de la pena, dado que lo impide la ausencia de los presupuestos del art. 368.2 referidos a la 'escasa entidad del hecho', por tratarse de una conducta reiterada y organizada de venta desde su domicilio, y fundamentalmente las 'circunstancias personales del culpable', tal y como quedan expresadas en la sentencia en el FJ segundo.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- El cuartomotivo se funda en error de hecho en la valoración de la prueba,al amparo del art 849.2 LECr .

1.Para el recurrente sólo existen tremendos errores en la apreciación de las pruebas, y ubica el error en la consideración fáctica de que 'traficaba con cocaína'.

2.Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr STS 17-7-2006, nº822/2006 ), para que este motivo de casación por error factipueda prosperar son los siguientes:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3.La alegación del recurrente, no se ajusta a los parámetros jurisprudenciales expuestos. Viene a criticar la inferencia que realiza el tribunal, ciertamente no en el factum,sino al final de su fundamento jurídico primero, donde señala la sala de instancia que: 'los indicios contundentes, plurales e unívocos -expuesto antes con detalle-, llevan como única conclusión razonable y ajustada a las máximas de experiencia, que el acusado vendía sustancia estupefaciente, por lo menos cocaína, como su medio de sustento, desde su propio domicilio, de forma mantenida al menos durante el tiempo a que se refiere la investigación, es decir los meses de enero y febrero de 2010.'

Los hechos probados recogieron en realidad que los dos acusados 'mantenían conversaciones entre sí y con terceras personas en las que concertaban entregas de sustancia estupefaciente a cambio de precio...' ; y que los acusados preveían a cambio de precio a terceros de las sustancias estupefacientes que guardaban en sus domicilios con dicha finalidad...; lo que dio lugar a que en fecha 15 de febrero de 2010, se procediera a la entrada y registro en sus domicilios, previa autorización judicial, encontrándose ...lo que se relaciona...Y que en la fecha de los hechos Gregorio , era adicto al consumo de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes, llevando a cabo tal conducta del ilícito tráfico para obtener medios con los que subvenir su necesidad...'

El recurrente ni señala documentos demostrativos del error, ni propone una nueva redacción del factumtranscrito, salvó la inapropiada invocación genérica de que se ha valorado erróneamente la prueba, ya que la considera insuficiente; lo cual es más propio del motivo por presunción de inocencia , formulado como primero, y al que debemos remitirnos.

Por ello, procede la desestimación del motivo .

SEXTO.- Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimacióndel recurso interpuesto por las representación de D. Gregorio , haciendo imposición al recurrente de las costascausadas por su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de casación por, infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representación de D. Gregorio , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, con fecha 20 de marzo de 2012 , en causa seguida por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, condenando al recurrente al pago de las costasocasionadas por su recurso.

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde FerrerD. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.