Sentencia Penal Nº 269/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 88/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-13/002504

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2013/0002504

RECURSO: Rollo apelación abreviado 88/2014- D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 445/2013

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Arturo

Abogado/Abokatua: JOSE LUIS BRACONS PONTIJAS

Procurador/Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y Dª Carmen Gómez Juarros y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el diez de julio de dos mil catorce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 269/ 2014

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 88/14, Autos de Procedimiento Abreviado nº 445/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por un delito de simulación de delito del art. 457 del CP promovido por D. Arturo representado por al procuradora Dª. María Concepción Mendoza Abajo y defendido por el letrado D. Jose Luis Bracons Pontijas, frente a la Sentencia nº 138/2014 dictada en fecha 11/04/2014 ,con la intervención del MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Arturo , cuyas circunstancias personales ya constan, por un delito de simulación de delito del artículo 457 del CP no concurriendo en el condenado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 5 EUROS (940 euros) Y APLICACIÓN DEL ARTICULO 53 DEL CP EN CASO DE IMPAGO, así como al pago de las costas causadas.

Particípese a los efectos oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del Sr. Arturo alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 21/05/2014 dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 04/06/2014 con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 17/06/14 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por providencia de fecha 02/07/2014 se señala para para deliberación, votación y fallo el día 07/07/2014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida

PRIMERO.- Se ha articulado un único motivo del recurso de apelación, en el que se denuncia un error en la valoración de la prueba, si bien en última instancia se aduce una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque no se habría probado que no ocurrió el delito de robo con violencia o intimidación que fue denunciado por el acusado.

Analizada la sentencia apelada, contestando los argumentos del recurrente, en primer término, no observamos que los testimonios de los padres de aquél hayan sido tan determinantes como se alega para dictar una sentencia condenatoria o que la sentencia combatida a partir de las manifestaciones de aquéllos haya inferido un reconocimiento 'expreso' de la supuesta perdida del móvil por parte del Sr. Arturo , si tal reconocimiento se considera como una confesión. Más bien, son una serie de indicios o hechos- base los que han llevado a la Magistrada del Juzgado de lo Penal a la conclusión de que el apelante no fue víctima de ningún delito.

En este sentido, conforme a las pautas que marca la STCSala 2ª,S27-2-2006,nº 66/2006,rec. 2464/2004, citando las STC 155/2002, de 22 de julio , FJ 14; 198/2002, de 28 de octubre , FJ 5; 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5 y STC 267/2005, de 24 de octubre , FJ 3,debemos indicar que, cuando se aduce ante un Tribunal de Apelación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que ha sido desvirtuado por prueba indiciaria, como ha ocurrido en este supuesto, hemos de controlar la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta dicha prueba indiciaria, la cual debe efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión, de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o calidad concluyente, no siendo razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa.

Por otro lado, siguiendo esa doctrina del TC y la del TS, como hemos indicado en muchos ocasiones, nuestra función de control no consiste en determinar la credibilidad subjetiva de los testimonios; si pudo practicarse más prueba incriminatoria sino si la prueba practicada en el plenario ha podido razonablemente servir de fundamento para fijar unos hechos- base o indicios, y si a partir de los mismos la sentencia apelada motiva una inferencia lógica, razonable y que no sea excesivamente abierta, y en este caso, ambos presupuestos se han satisfecho.

A pesar de lo que pueda aducir, el que el Sr. Arturo tardara varios días en presentar la denuncia y lo hiciera en la Comisaría de Vitoria- Gasteiz, y no en la de Salvatierra, pueden ser indicios (aunque de poca contundencia probatoria) de los que inferir la inexistencia del robo y su conciencia de este hecho, si los ponemos en relación con otros. La 'idiosincrasia de la gente veinteañera' puede ser laxa y disciplente en orden a la defensa de sus derechos, y tal vez podría ser una persona relajada porque tardó 3 ó 4 días en ir al bar a recoger el móvil, pero aquéllos dos datos, en conjunción con otros indicios, también se pueden considerar hechos- base que determinan una concreta conclusión fáctica incriminatoria.

Por otro lado, esta Sala no hubiese afirmado que no 'es razonable la negativa de que tanto el como el como su amigo (sic), que declaró como testigo en el plenario, negaran que acudieran al local La Parada¿', porque esa negación de su presencia en dicho bar, desde la perspectiva del derecho a no confesarse culpable e incluso a no declarar, que, según la jurisprudencia del TC, autoriza o permite a un acusado a no decir la verdad, puede ser razonable para una persona imputada, y también puede serlo que un testigo, amigo del acusado, en la mejor de las hipótesis (que apoya la psicología del testimonio), pueda haber reelaborado sus recuerdos para apoyar a aquél en su tesis.

Ahora bien de tal discurso argumentativo podemos recuperar, matizando la sentencia apelada, lo que creemos que se ha querido significar, y, en todo caso, revisando el material probatorio, se puede sostener dentro del ámbito de control que nos atañe como Sala de Apelación, y es que, frente a esa hipótesis exculpatoria mantenida por ambas personas, otra persona, más imparcial y objetiva, que ningún interés tiene en el juicio y en ofrecer una u otra versión, declaró en el plenario que el acusado sí estuvo en el local, y asimismo que no hubo ningún grupo de personas de origen magrebí, llegando a indicar que el apelante olvidó el móvil en la barra del local.

Al recurrente le puede sorprender este testimonio, pero a esta Sala, que tiene una posición institucional de imparcialidad, no le extraña que pudiera ver el video de las grabaciones, sin que ello supusiera que tuviera que ver 5 horas, porque, como es sabido, esos aparatos reproductores disponen de mecanismos para poder localizar rápidamente el instante en que se produce un determinado acto (la colocación del teléfono en la barra), y, además, pudo afirmar que no fueron personas de raza árabe, porque es un dato que para cualquier persona de un establecimiento abierto al público puede ser llamativo y, por tanto, ser retenido en la memoria.

Además, nada de extraordinario o más precisamente de susceptible de generar sospechas sobre la credibilidad y fiabilidad del testimonio existe en que hasta el día siguiente no avisara del olvido, porque durante la noche, en función de las circunstancias, pudo pensar que simplemente alguien lo había posado, para cogerlo posteriormente, y, al final de la noche, darse cuenta de que sí había sido un descuido, y, por ello, llamar a la madre del acusado (aceptando la versión que reprodujo este testigo) para informar a ésta que el móvil estaba en el bar.

El que no indicara nada en su primera declaración en el Juzgado sobre la existencia de un video no provoca ninguna duda sobre esa credibilidad y fiabilidad, porque, observando el acta de tal deposición (folio 40), pudo ocurrir que nadie le preguntara sobre este extremo, y, por ello, no lo indicara, y, además, como no se trataba de un robo o hurto en el bar del que fuera perjudicado, pudo obviar cualquier referencia a este visionado, en cuanto que no se trataba de justificar su versión que le pudiera beneficiar en su testimonio.

Lo mismo se puede sostener en relación a la no indicación de la inexistencia de un video a los agentes de la autoridad, pudiendo éstos confiar en el testimonio de tal testigo, que, reiteramos, ningún interés podía tener en contar otro relato que no fuera el que había percibido con sus sentidos o había contemplado en la grabación.

Pues bien, el apelante, seguramente consciente de la trascendencia de tal testimonio, en la fijación de una serie de hechos- base, ha tratado de persuadir a esta Sala de la escasa fiabilidad de su declaración, pero su alegato no nos persuade del posible error que habría padecido tal testigo, corroborada, además, periféricamente por los ertzainas que en este aspecto como testigos de referencia, depusieron en el plenario, explicando el mismo relato que también explicitó aquel testigo.

Estos agentes, además, como testigos directos de un parlamento que mantuvieron con el padre del acusado, y el Sr. Melchor , igualmente como testigo directo de una conversación que realizó con la madre del recurrente, han podido aportar unos datos sobre lo que les contaron aquéllos en tal dialogo ( básicamente la idea de que su hijo sabía que se había olvidado o dejado el móvil en algún sitio), aunque los progenitores, ya en el marco de un proceso penal, por la propia vinculación familiar hayan podido reflejar otra versión, negando tal concreta manifestación, y en el marco probatorio, para inferir la inexistencia del robo y la conciencia de su falta de realidad por parte del acusado, se han podido tener en cuenta esas observaciones de dichos padres en conjunción con los otros hechos- base, especialmente esa reiterada negación de su presencia en el bar.

Finalmente, como pone de relieve la jurisprudencia del TC y del TS, la coartada no confirmada o la irrazonabilidad de la versión exculpatoria pueden ser indicios que corroboren una inferencia razonable, lógica, no excesivamente abierta o débil que haya realizado el Juzgado (o en su función de revisión esta Sala).

Y en tal sentido efectivamente, como de alguna manera sugiere el apelante, la versión del acusado no es 'en principio' inverosímil, sino que lo es realmente, sin vacilación, porque la probabilidad de que unas personas que han cometido un robo con intimidación, posteriormente continuaran 'de marcha' y finalmente se olvidaran el móvil en el bar (en la barra, además), porque, según declaró el imputado ante el Juzgado de Instrucción, aquellas personas 'fueron a desayunar allí' es tan remota ('rocambolesca' en expresión del recurso) que se puede razonablemente rechazar para generar alguna duda, y, más bien, reiteramos, corrobora la hipótesis acusatoria que se ha inferido por el Juzgado.

Por ello, frente al criterio del apelante, se ha respetado el derecho a la presunción de inocencia y no se ha violado uno de sus aspectos que es el principio 'in dubio pro reo' y no se han realizado presunciones de responsabilidad contrarias al 'favor rei', y, en fin, la inferencia verificada no es endeble o débil, sino más bien consistente y sólida, sin que, reiteremos, la ofrecida por el acusado ponga en duda la realizada por el Juzgado, por lo que esta Sala, que debe verificar la razonabilidad de la inferencia, puede sostener la condena.

En consecuencia, debemos rechazar el recurso y es de confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Conforme a los artículos 239 y 240 LECr . y 123 CP , se imponen al acusado las costas del recurso de apelación, al haberse desestimado un recurso de apelación de una sentencia condenatoria en la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Concepción Mendoza Abajo, en nombre y representación de D. Arturo , contra la sentencia número 138/14, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz , en los autos de Procedimiento Abreviado número 445/13, el día 11 de abril de 2014, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas del recurso de apelación al apelante.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.