Sentencia Penal Nº 269/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 33/2013 de 21 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 33/2013

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 102/2012 del

Juzgado de Instrucción núm. Nueve de Granada.

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 269/2014

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

D. José Juan Sáenz Soubrier.-

D. José María Sánchez Jiménez.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

En la ciudad de Granada, a veintiuno de abril de dos mil catorce.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 33/2013dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 102/2012del Juzgado de Instrucción núm. Nueve de Granada, seguida por supuestos delitos continuados de estafa y apropiación indebida contra el acusado Olegario , nacido en Granada, el día NUM000 de 1.965, hijo de Jose Ramón y Guadalupe , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dª María Fidela Castillo Funes y defendido por el Letrado D. Jesús Huertas Morales; ejercen la acusación particular de Celestino y otros, representados por el Procurador D. Antonio Jesús Pascual León y defendidos por el Letrado D. Manuel Rivera Serrano. El Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones provisionales absolutorias. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 1, 2 y 11 de abril de 2.014 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delitos de estafa continuada y apropiación indebida continuada, contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de acusación provisional, interesó la libre absolución del acusado, al estimar que los hechos no son constitutivos de delito.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

A) un delito CONTINUADO DE ESTAFA PROPIA CON LAS AGRAVANTES DE RECAER SOBRE VIVIENDAS, DE ESPECIAL GRAVEDAD ATENDIENDO A LA ENTIDAD DEL PERJUICIO, VALOR DE LO DEFRAUDADO y de ABUSO DE CREDIBILIDAD EMPRESARIAL, previsto y penado en el art. 248 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 250.1.1 .°, 4 .°, 5 .° y 6.° del Código Penal .

Todo ello dicha estafa cualificada con el carácter de delito continuado, a tenor de lo expresado en el art. 74 del Código Penal .

B) Asimismo, los hechos relatados son constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el art. 252 del C.P .. También con el carácter de continuado con arreglo a lo establecido en el art. 74 del mismo texto punitivo.

Considera penalmente responsable de tales delitos al acusado Olegario en su condición de administrador de hecho y de derecho de la sociedad Alalvel Inpe S.L.

Interesa sea condenado a las siguientes penas:

Por el delito continuado de estafa cualificada, a la pena de seis años y un día de prisión y multa de doce meses a razón de treinta euros al día.

Por el delito continuado de apropiación indebida, a la pena de cinco años y un día de prisión y multa de nueve meses a razón de treinta euros al día.

Solicita que el acusado sea condenado a las penas accesorias que prevé el Código Penal, y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil solicita que el acusado Olegario sea condenado a indemnizar a D. Celestino , Dª. Camila , D. Leovigildo en nombre y representación de la mercantil Electricidad Hoces S.L. y Dª. Sonsoles , con las siguientes sumas:

D. Celestino , 60.600 euros

D.a Camila , 29.960 euros.

D. Leovigildo en representación de Electricidad Hoces S.L, 128.931,87 euros.

Dª Sonsoles , 48.720C

En todos los respectivos casos incrementadas en los intereses legales computados desde la fecha de las diversas entregas efectuadas por cada uno de los querellantes.

Asimismo, solicita que cada perjudicado sea indemnizado, por daños morales, con la suma de 15.000 € para cada uno de los querellantes, en total la suma de 60.000 euros.

Solicita la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad Alalvel Inpe S.L.

CUARTO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- La defensa de Alalvel Inpe S.L. igualmente interesó su libre absolución.

SEXTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que la entidad Alalvel Inpe S.L. en el año 2.004, de la que era legal representante y administrador único el acusado Olegario , mayor de edad, sin antecedentes penales, promovió para su venta un bloque de viviendas en el n.° NUM005 de la CALLE000 de esta ciudad. El referido inmueble se edificaba en un solar adquirido por permuta a los anteriores propietarios del edificio que previamente se demolió por la citada promotora. Fue solicitada por la citada sociedad y concedida por el Ayuntamiento de Granada, con fecha 3 de septiembre de 2.004, licencia de obras para llevar a cabo la demolición y construcción de edificio de quince viviendas, locales y garaje en la mencionada dirección, y conforme al proyecto técnico confeccionado por el arquitecto Sr. D. Desiderio .

Los querellantes adquirieron a la referida mercantil, mediante los correspondientes contratos de compraventa suscritos con su administrador Olegario , una serie de inmuebles. Los inmuebles adquiridos y los adquirentes de éstos fueron:

1.°) D. Celestino adquirió en fecha 24 de septiembre de 2.004 el inmueble NUM006 NUM004 y cochera n.° NUM006 del NUM006 sótano, concretamente los departamentos n° NUM007 y n° NUM006 en la escritura de préstamo hipotecario respectivamente, fincas registrales n° NUM008 y NUM009 , respectivamente, inscritas la primera en el Libro NUM010 , folio NUM011 , inscripción 2ª y la segunda en el Libro NUM012 , folio NUM013 , inscripción 2a del Registro de la Propiedad n° 7 de Granada.

2.°) Dª. Camila adquirió en fecha 21 de diciembre de 2.004 el inmueble NUM002 .° NUM004 , departamento n° NUM014 en la escritura de préstamo hipotecario, finca registral n° NUM015 al Libro NUM012 , folio NUM016 , inscripción 2ª del Registro de la Propiedad n° 7 de Granada.

3.°) Electricidad Hoces S.L., representada por D. Leovigildo , adquirió en fecha 6 de junio de 2.005, para su mercantil, el inmueble 1.° A y cochera n.° 1 segundo sótano, departamentos n° dieciocho y n° uno, fincas registrales n° 40.167 y 40.133 respectivamente, inscritas la primera en el Libro 339, folio 116, inscripción 2ª y la segunda en el Libro 339, folio 82, inscripción 2ª, del Registro de la Propiedad n° 7 de Granada.

4.°) Dª. Sonsoles adquirió en fecha 23 de septiembre de 2.004 el inmueble NUM017 .° NUM004 y cochera n.° NUM003 ., departamentos n° NUM018 y n° NUM019 respectivamente en la escritura de préstamo hipotecario, concretamente son las fincas regístrales n° NUM020 y NUM021 respectivamente inscritas la primera en el Libro NUM012 , folio NUM022 , inscripción 2ª y la segunda en el Libro NUM010 , folio NUM023 , inscripción 2ª del Registro de la Propiedad n° 7 de Granada.

De este modo, en distintas fechas, los referidos compradores entregaron las siguientes sumas como parte del precio convenido en los respectivos contratos:

Dª. Sonsoles la suma total de 48.720 euros.

Dª Camila la suma total de 29.960 euros.

D. Celestino la suma total de 60.600 euros.

Electricidad Hoces S.L. no entregó cantidades, si bien realizó trabajos tanto en esta promoción como en otra anterior desarrollada por la misma entidad Alalvel Inpe S.L. por importe total de 128.931'87 euros.

El acusado no abrió cuenta especial para depósito de las cantidades entregadas por los compradores querellantes, conforme a la Ley 57/1.968.

Para la ejecución de dicha promoción, la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de San Fernando de Huelva, Jerez y Sevilla, después denominada Cajasol, concedió un préstamo al promotor con garantía hipotecaria de los inmuebles que se iban a edificar en la citada CALLE000 n° NUM005 a la mercantil Alalvel Inpe S.L., con el aval o la fianza solidaria de Olegario y Tomasa (cónyuge del anterior) por la suma de un millón quinientos treinta y nueve mil quinientos cincuenta y nueve euros con treinta y siete céntimos de euro (1.539,559'37€). Dicho préstamo con garantía hipotecaria se formalizó en escritura pública de fecha 13 de diciembre de 2.004 estableciéndose un plazo de amortización de 264 meses contados desde el 1 de enero de 2.005 con un periodo de carencia de 24 meses de los cuales los seis primeros se devengaba un interés fijo del 3'155% y los restantes meses el correspondiente al Euribor, siendo los 240 meses restantes de amortización del principal. Posteriormente, mediante escritura pública de 24 de abril de 2.007, se amplió la duración del contrato de préstamo hasta doscientos sesenta y tres meses, y con incremento del plazo de carencia del citado préstamo hipotecario hasta treinta y tres meses.

Los trabajos de la promoción se fueron desarrollando hasta que con fecha 11 de junio de 2.007 la Inspección de Obras del Ayuntamiento de Granada constató que los trabajos se encontraban parados, sin terminar, con materiales de obra en las aceras.

Con fecha 10 de octubre de 2.007 la promotora solicitó prórroga de la licencia de obras aportando una certificación emitida por el arquitecto D. Desiderio según la cual el porcentaje de obra ejecutada era del 95,01 % a tal fecha. La última de las certificaciones de obra emitidas por el citado Sr. arquitecto es de 20 de noviembre de 2.007, según la cual el total de obra ejecutada era del 96Ž42 %.

Alalvel Inpe incumplió su obligación de pago de las cuotas del préstamo hipotecario referido a partir del vencimiento correspondiente al 31 de mayo de 2.007, por lo que con fecha 14 de abril de 2.009 la entidad financiera mencionada promovió demanda de ejecución sobre bienes hipotecados que, admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de esta capital, autos nº 824/2009, y tras la celebración de subasta pública de los bienes objeto de garantía con fecha 21 de septiembre de 2.011, concluyó con la adjudicación a la entidad hipotecante Cajasol, entre otros, de los bienes comprados por los querellantes, acordada por decreto de fecha 24 de noviembre de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular ejercida por los aquí querellantes ha considerado que los hechos objeto de sus conclusiones son constitutivos de sendos delitos continuados de estafa agravada y de apropiación indebida, en tanto que el Ministerio Fiscal ha mantenido sus provisionales conclusiones absolutorias, y estimado que los hechos no trascienden del ámbito de la responsabilidad civil contractual en que habría incurrido la entidad promotora, faltando a su deber de entregar los bienes inmuebles adquiridos, pero sin que tal incumplimiento genere una responsabilidad de carácter penal, bien como estafa, bien como apropiación indebida.

El análisis de cada uno de los tipos delictivos que la acusación particular atribuye al acusado, de forma simultánea y no alternativa ni subsidiaria, debe partir como premisas admitidas sin controversia de la existencia de la promoción del edificio sito en la CALLE000 nº NUM005 por parte de la entidad Alalvel Inpe S.L., conforme a la licencia de obra concedida por el Ayuntamiento. No es tampoco discutido que se suscribieron los contratos privados de compraventa por parte de los querellantes con el acusado, como administrador de dicha sociedad, que han sido aportados con la querella (folios 12 y ss), ni que se entregaron las cantidades que los compradores afirman abonadas a Alalvel Inpe S.L. (o fueron reconocidas como deuda por trabajos ejecutados en el caso de Electricidad Hoces S.L.). Igualmente no ha sido contradicho que la obra no culminó su ejecución, la promotora no obtuvo la licencia de primera ocupación, no cumplió su deber de pago de las cuotas del préstamo hipotecario concedido por Cajasol, que en consecuencia instó la ejecución judicial de la garantía constituida sobre parte de los inmuebles de la edificación, y entre ellos los adquiridos en documento privado por los querellantes, y con final adjudicación a su favor de aquellos. Incluso puede aceptarse como acreditado, aunque no haya sido reflejado en el factum de esta resolución, que el acusado dejó diversas deudas a proveedores y contratistas, e incluso a los técnicos (arquitecto director del proyecto, arquitecto técnico), que así lo han manifestado en la vista oral.

Admitidas estas premisas, las diferencias sobre la calificación de los hechos entre la acusación particular, de un lado, y el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, de otro, estriban en si en aquellos puede apreciarse la concurrencia de los elementos típicos de los delitos que se imputan.

SEGUNDO.- Sobre el delito de estafa

Sostienen los querellantes que el acusado les engañó, nunca tuvo la intención de entregar los inmuebles que adquirieron, les hizo creer falsamente que había constituido (o constituiría) la garantía establecida en la Ley 57/68, con ingreso en cuenta especial de las sumas entregadas y constitución de garantía de devolución en caso de incumplimiento del deber de entrega de la cosa comprada, haciendo de este ofrecimiento señuelo esencial (junto a la exhibición del contrato de permuta) para captar su voluntad, pues de haber conocido que no se constituiría tal garantía no hubiesen contratado. Igualmente son para la acusación particular indicios de fraude la falta de comunicación del inicio de las obras (ni a los adquirentes ni al Ayuntamiento, con lo que no podían computarse plazos para la resolución contractual por demora) o la ampliación del plazo del préstamo hipotecario con Cajasol, con extensión del periodo de carencia, sin ponerlo en conocimiento de los compradores, pese a la preexistencia de sus respectivos contratos; y de este modo el acusado ni ha entregado los inmuebles, ni ha devuelto las cantidades a los compradores, dejando además un reguero de deudas entre algunos de los contratistas, tal y como han declarado en el acto de la vista oral sus representantes legales ( Teodulfo , Metalúrgicas Icalo S.L., Comercial Maderera y Capialzados Alejo, Ascensores Schindler), o entre los propios técnicos de la obra.

A propósito de la naturaleza y requisitos del delito de estafa, podemos citar aquí una reciente resolución que ha sido invocada por las partes en la presente causa, a saber, la STS nº 163/2014, de 6 de marzo , que en su F.J. 4º recuerda que ' la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima ( SSTS núm. 400/2013, de 16 de mayo , 700/2006 de 27 de junio , 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre , entre otras muchas).

El acto de disposición tiene que ser la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que se realiza, por tanto, bajo la influencia del engaño que es el que mueve la voluntad del engañado ( SSTS. núms. 1479/2000 de 22 de septiembre , 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero ). El acto de disposición en el delito de estafa consiste en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado genéricamente como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del error del engañado y del aprovechamiento patrimonial por parte del agente en perjuicio de otro. Y así se ha hecho extensivo el concepto legal de engaño a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad, tanto por acción como por omisión, que determina por error a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. En la modalidad de negocio jurídico criminalizado, a la que seguidamente nos referiremos, el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato.

En esta variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Se aprovecha el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, y las obligaciones que se derivan de lo acordado conforme a la normativa legal, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio jurídico o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 , 27 de mayo de 2003 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras).'

En nuestro caso, si valoramos de modo conjunto los elementos probatorios obtenidos en el acto de la vista oral, no podemos concluir con la debida certeza que por parte del acusado, como legal representante de la entidad vendedora, se haya utilizado un engaño bastante configurador de un delito de estafa. El acusado acometió una promoción real, en virtud de un contrato de permuta con los titulares del edificio que se demolió y en cuyo solar se proyectó la nueva edificación. Existió un proyecto de obra, una licencia municipal y, lo que es más relevante, se ejecutó la obra casi en su totalidad, tal y como se desprende, y no se discute, de las certificaciones emitidas por el Sr. Desiderio . La redacción de los contratos privados de compraventa en virtud de los cuales se adquieren los pisos y cocheras responde a un clausulado que puede considerarse normalizado o usual en esta clase de contratos, sin que contenga condiciones engañosas en ese momento (y sin perjuicio de la falta de cumplimiento posterior por parte de la promotora). En ninguno de ellos se incluye una cláusula referida a la constitución por la promotora de la garantía legal a que se refiere la Ley 57/68, contrastando esta omisión no protestada por los querellantes con la supuesta relevancia para la contratación que todos ellos han manifestado tuvo tal promesa (simplemente verbal, según ellos) para concertar los respectivos contratos.

En definitiva, no se trató de una promoción fantasma, en la que el promotor con su conducta dejase manifiesta su voluntad de incumplir, no llevando a cabo la obra prevista, sino que se trata de una promoción real, ejecutada casi en el 100 % del proyecto previsto, y en la actualidad parcialmente ocupada por una parte de sus adquirentes (quienes permutaron el suelo por obra) tras obtener una licencia parcial de primera ocupación por parte del Ayuntamiento. Cierto es que el acusado no culminó las obras (cuya finalización, al menos en la parte correspondiente a sus inmuebles ocupados, ha sido costeada por los permutantes) y que adeuda todavía cantidades significativas a distintos contratistas (algunos de los cuales han declarado haber emprendido acciones legales), pero estos incumplimientos contractuales no permiten concluir que por parte del acusado, cuando se concertaron los correspondientes contratos, se engañó a los adquirentes al hacerles creer falsamente que iba a entregarles sus inmuebles pese a conocer entonces que tal hecho no tendría lugar.

TERCERO. - Sobre la apropiación indebida

La acusación particular califica los hechos que imputa al acusado, además de como constitutivos de un delito de estafa, como delito de apropiación indebida, al haber sido distraídas, y no restituidas a los compradores, las cantidades abonadas por éstos para la adquisición de sus respectivos inmuebles, que tampoco les han sido entregados.

En relación con la aplicación de las cantidades recibidas de compradores de vivienda por parte de promotores, y de las obligaciones impuestas a éstos en la Ley 57/68, es invocable igualmente la citada sentencia, que aborda la cuestión del alcance penal del incumplimiento. Al respecto, su F.J. Quinto recuerda que ' ordinariamente los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida. El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la D. A. 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida, sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, se promulgó, como señala su Exposición de Motivos, como consecuencia de que ' La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.'

Pese a la renovada vigencia de la norma por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999, su aplicación ha sido más bien escasa durante la época de bonanza económica en el ámbito de la construcción, pues aunque generalmente los promotores inmobiliarios introducían en los contratos de compraventa la referencia a los preceptos de la ley, estos compromisos no siempre se traducían en la formalización efectiva del aval o contrato de seguro previsto en dicha norma.

Ha de recordarse que la disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

La llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento.

La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo.

Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/1968 , sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 CP cuando la vivienda no se construye (el subrayado es nuestro) y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero).

Como recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 de marzo , la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del art sexto de la Ley 57/1968 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras).

En la STS de 2 de diciembre de 2009 , se contiene incluso una fundamentación adicional que no se ha reiterado en otras ocasiones diciendo que 'cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del art sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP ( SSTS 17.7.1998 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com . y 1720 del C. Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción. Consecuentemente, en el presente caso la aplicación del art. 252 CP realizada por la Audiencia es correcta'.

En realidad, y sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, como el mandato, lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968 , que como se ha recordado está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/1968 , tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.

El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992 , 5 de abril de 1995 , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras.

El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, ' se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer'. Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción.

La subsunción de tales hechos en el delito de apropiación indebida continúa manteniéndose ( SSTS de 23 de diciembre de 1996 , 1 de julio de 1997 , 22 de octubre de 1998 , 27 de noviembre de 1998 , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras), ya que la derogación del artículo 6 de la Ley 57/1968 en la disposición derogatoria 1 f) del CP 95 obedeció a la redundancia con el tipo general.

Ahora bien, como señalaba la ya citada STS de 15 de septiembre de 2.010 , en todo caso, conviene destacar, que el artículo, expresamente derogado, sólo hacía entrar en juego las disposiciones penales, en el supuesto de la no devolución de la totalidad de las cantidades anticipadas, dejando al margen del derecho punitivo los casos en que se había terminado gran parte de la construcción y no se ha producido la apropiación de la totalidad de las cantidades recibidas, habiéndose invertido en gran parte, en lo previamente convenido y pactado.'

Así las cosas, en el caso que juzgamos, hemos de dar la necesaria relevancia al hecho incontrovertido de que, a finales de noviembre de 2.007, pendiente de ejecución para la terminación de la promoción restaba menos de un cinco por ciento, de manera que las cantidades entregadas a cuenta por los compradores (o la reconocida como debida en el caso de Electricidad Hoces S.L.) deben considerarse destinadas a la ejecución de una obra casi terminada, según no solo las certificaciones del arquitecto director sino de los propios testigos que han sido examinados y que han manifestado que las obras estaban ejecutadas casi por completo.

Ningún elemento valioso para la Sala arroja el rechazo por los querellantes de las distintas ofertas de venta realizadas por la entidad financiera adjudicataria de los inmuebles que aquellos compraron al acusado, incluso aun cuando las condiciones de precio eran ventajosas para los querellantes (que podrían haberlos adquirido por un notoriamente precio inferior al pactado con Alalvel Inpe S.L., bien es cierto que en un contexto de crisis económica y del sector muy diferente a aquel en que los contratos privados fueron suscritos), pues dicha actitud obedece a la libre voluntad de los querellantes de no adquirir las viviendas, aun en tales condiciones en teoría más favorables que las inicialmente convenidas, pero en nada afecta a nuestra valoración sobre la relevancia penal de los hechos, para la que resulta en cambio decisiva nuestra convicción de que no existió engaño punible (sino incumplimiento contractual sobrevenido) ni distracción de las cantidades recibidas (sino aplicación de las mismas a la ejecución de una obra que casi terminó el acusado).

En suma, no cabe duda alguna de que el acusado incumplió los compromisos adquiridos contractualmente, no entregó las viviendas ni ha devuelto el dinero, en todo o en parte, a los querellantes, e incluso resulta incomprensible su actitud de dejación respecto a la finalización de la promoción (refiere que no tuvo conocimiento de la ejecución hipotecaria, o de los embargos trabados), pero no por ello podemos concluir, en sintonía con el Ministerio Fiscal, que haya cometido alguno de los delitos imputados, sin perjuicio de las responsabilidades civiles que pueden serle exigidas.

Procederá, en consecuencia, el dictado de una sentencia absolutoria de los delitos imputados, con declaración de oficio de las costas causadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS librementea Olegario de los delitos continuados de estafa agravada y de apropiación indebida de los que era acusado por la acusación particular, con declaración de oficio del pago de las costas procesales. Se absuelve a la entidad Alalvel Inpe S.L. Déjense sin efecto, en su caso, las medidas cautelares que se hubieran acordado en esta causa.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.