Sentencia Penal Nº 269/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 174/2013 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION SEGUNDA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 174/13
JUICIO ORAL N· 199/11
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MURCIA.
SENTENCIA n·
Ilmos. Sres.
Don Abdón Díaz Suárez
Presidente
Don Augusto Morales Limia
Don Fernando Fernández Espinar López
Magistrados
En Murcia, a 29 de julio de 2014
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación 174/13 en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia
dictada por el juzgado de lo Penal n· 5 de Murcia, de fecha 8 de junio de 2012 , dimanante de procedimiento
abreviado n. 5090/08, del Juzgado de Instrucción nº 8 de Murcia, por delito de abandono de familia por impago
de pensiones, habiendo sido condenado Pedro Miguel , representado por el Procuradora Dña. Verónica
Blaya Rueda y asistido de la Letrada Dña. Virginia Valle Rodríguez, siendo partes acusadoras el Ministerio
Fiscal y Verónica , representada por la Procuradora Dña. Margarita Moñino Salvador y asistida del Letrado
D. Antonio Senac Sansano.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Penal número 5 de Murcia, se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2012 , siendo hechos declarados probados ' El acusado Pedro Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, que en virtud de sentencia de separación de fecha 20 de junio de 2002, dictada en autos registrados con el número 688/2002 por el juzgado de Primera Instancia 9 de Familia de Murcia de separación que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes de mutuo acuerdo, debía satisfacer como pensión de alimentos la cantidad de 550 euros mensuales a favor de sus 2 hijas, ha incumplido tal obligación al no pasar mensualidad los meses de agosto de 2008 hasta la fecha, salvo los meses que luego se dicen, dejando desasistidos a los mismos, pese a que tenía posibilidad de hacerlo por contar con trabajo e ingresos suficientes y conocer la resolución judicial.

El acusado el 31 de marzo de 2009, ingresó en una cuenta de la Caixa de la denunciante 3000 euros, y en diciembre de 2009 la suma de 550 euros .' En dicha sentencia se condena al acusado de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, a la pena, de 6 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y pago de costas, incluídas las de la acusación particular.

Asimismo se le condena a la suma que, en concepto de responsabilidad civil, se hace constar en el fallo de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Por las defensa del condenado se interpuso recurso de apelación contra la misma, al cual se opuso tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular.



TERCERO.- Efectuado los traslados oportunos, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para su resolución.

Con fecha registro de entrada 24 de julio de 2014, la parte apelante presenta escrito, en relación con la cuestión referida a la incomparecencia del testigo, sin que la juzgadora de lo Penal, acordara la suspensión de la vista.

VISTOS, siendo el Ponente Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa la parte recurrente de la sentencia dictada, solicitando como petición principal la nulidad de las actuaciones, con la consecuencia de nueva celebración por distinto Tribunal.

Basa su petición en que la juzgadora no acordó la suspensión del juicio, pese a la incomparecencia de un testigo, habiendo formulado la oportuna protesta, la cual consta en la grabación de juicio realizada.

Con carácter previo, procede señalar que la solución que en definitiva se adopta por esta Sala, determina la irrelevancia del contenido del escrito presentado con fecha registro de 24 de julio de 2014.



SEGUNDO.- Procede analizar con carácter previo, en su caso, a la decisión de la juzgadora, consistente en no suspender el juicio para la comparecencia del testigo, la cuestión procesal referida a la previsión legal en que la normativa articula la invocación referida a la vulneración del derecho a la prueba.

El artículo 790.3 de la LECriminal , establece que en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.

En consecuencia, la previsión legal en este supuesto consistente en la alegación de prueba indebidamente denegada y formulación de protesta, consistía en la petición de práctica en la alzada .

Como expresa el propio recurrente en su escrito de interposición del recurso de apelación - folio 8- el Tribunal Supremo en la sentencia que cita de 26 de enero de 2007 , con cita de la STC 1/2004 de 14 de enero , resolvió ' para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al r especto'.

Por lo tanto ni el recurrente ha observado las previsiones legales, ni de haberlo hecho la consecuencia de la falta de práctica de una prueba en la instancia hubiera sido la nulidad, sino su práctica en esta alzada, de haber estimado esta Audiencia la concurrencia de la pertinencia y necesidad - siempre que a su vez se hubieran observado los requisitos de la protesta y consignación de preguntas, no habiendo sido este último requisito observado, y siendo necesario a los efectos de resolver fundadamente sobre su admisión-.



TERCERO.- Tal y como indica el propio recurrente en la cita de la STSupremo a que nos hemos referido en el fundamento anterior, el derecho a la prueba, dada su naturaleza de derecho de configuración legal la acotación de su alcance 'debe encuadrarse dentro de la legalidad ' ( STC167/1988 EDJ 1988/483).

Asimismo refleja dicha doctrina la STSupremo de 5 de junio de 2007, al resolver ' Igualmente se recordaba en la STC 104/2003, de 2 de junio (FJ 2), con cita de las SSTC 30/1986, de 20 de febrero ; 147/1987, de 25 de septiembre ; 97/1995, de 20 de junio ; 17/1996, de 7 de febrero , ó 181/1999, de 11 de octubre , que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal , su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos '.

En el mismo sentido la STSupremo de 15 de marzo de 2010 ' Lo pone de manifiesto la doctrina del Tribunal Constitucional cuando dice en la Sentencia 308/2005 de 12 de diciembre : Siendo reiterada la doctrina de este Tribunal sobre el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, la misma puede sintetizarse en el sentido de que para la apreciación de su vulneración se requiere básicamente la concurrencia de los requisitos siguientes: a) que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos '.



CUARTO.- Como consecuencia de lo anterior no puede apreciarse la vulneración, dado que la previsión legal, consiste en la observancia de lo dispuesto en el art. 790.3 LECrim citado, lo cual no ha sido efectuado por el recurrente.

A mayor abundamiento procede señalar que según la STS de fecha 23-9-2010 : ' No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida '.

Igualmente, a mayor abundamiento, la STS, de 06 de abril de 2009 , resolvió ' En efecto, como ya hemos declarado, entre otras, en STS 21/2007, de 19 de enero , STS 736/2006, 19 de junio y STS 79/2008 , de 30 de enero , esta Sala ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar esta censura casacional. Entre los requisitos formales , hemos diseñado, entre otros, los siguientes: a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal 'a quo', con el adecuado reflejo en el acta; y c) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, de las preguntas a formular, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio '.

En este caso, si bien consta efectuada la protesta, no así la consignación de las preguntas que hubiera permitido al Tribunal, decidir fundadamente sobre la admisión de la prueba en esta alzada, si se hubiera a su vez solicitado su práctica, conforme a la previsión legal indicada en el art. 790.3 LECrim .

Por último, de haberlo solicitado conforme a las previsiones legales, ya reiteradas, la consecuencia tampoco hubiera sido la peticionada en el escrito de recurso, consistente en nulidad de las actuaciones, y nueva celebración por distinto Tribunal, puesto que salvo en los supuestos en los que la denegación de prueba sea absurda y generalizada , privando de contenido el acto del juicio en la instancia - supuesto ajeno al presente en que la denegación se limita solamente a un testigo -, el camino legalmente establecido para subsanar cualquier inadmisión de prueba en la primera instancia o la no práctica de la admitida, es el regulado por el art.790.3 LECrim .



QUINTO.- La última alegación contenida en el escrito de recurso, se refiere a la invocación de la vulneración del principio in dubio pro reo.

En relación con el principio in dubio pro reo , debe señalarse que de este principio 'no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio, se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio 'in dubio pro reo'. ( ATS de 27 de febrero de 2003 ).

En el presente caso, no hay más que examinar la Sentencia impugnada para comprobar que el Tribunal de instancia no ha tenido ninguna duda sobre los hechos que declara probados, sino, al contrario, ha alcanzado la necesaria convicción en base a la prueba válidamente obtenida y practicada, tal y como se ha examinado.

Por tanto, al no albergar ninguna duda el Tribunal de instancia sobre los hechos que declara probados y la culpabilidad del recurrente, como sinónimo de intervención o participación del mismo en aquellos hechos, es palmariamente manifiesta la falta de fundamento del motivo, pues falta el presupuesto necesario para la aplicación del principio invocado por el recurrente, esto es, el estado de duda del Tribunal de instancia como base de una condena. Al contrario, ésta se ha basado en la convicción alcanzada por dicho Tribunal.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Murcia, de fecha 8 de junio de 2012 , debemos CONFIRMAR la misma declarando de oficio el abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.