Sentencia Penal Nº 269/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2293/2014 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 2293/2014

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 92/2013

JUZGADO MIXTO Nº2 DE CORIA DEL RIO

S E N T E N C I A Nº 269/14

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Joaquín Sánchez Ugena

Magistrados:

Dª. María Dolores Sánchez García

Dª María Auxiliadora Echávarri García

En la Ciudad de Sevilla, a 30 de abril de 2014.

Vista en juicio oral y público, y en el día de hoy, por los Iltmos. Sres. Magistrados que encabezan esta resolución, la causa identificada arriba, seguida por delitos contra la salud pública y receptación, contra siguientes acusados:

- Celsa , con DNI número NUM000 . Nacida el NUM001 de 1966, hija de Evelio y de Manuela ; natural y vecina de Coria del Río (Sevilla).Tiene instrucción y carece de antecedentes penales. Se encuentra en libertad provisional por esta causa.

- Yolanda , con DNI número NUM002 , nacida el NUM003 de 1993, hija de Maximo y de Covadonga , y de la misma naturaleza y vecindad que la anterior.

- Torcuato , con DNI número NUM004 , nacido el NUM005 de 1994, hijo de Ángel Jesús y de Marisa , y de la misma naturaleza y vecindad que los anteriores.

- Cayetano , con DNI número NUM006 , nacido el NUM007 de 1991, hijo de Genaro y de María Esther , natural de Sevilla, y de la misma vecindad que los anteriores.

- Nemesio , con DNI número NUM008 , nacido el NUM009 de 1966, hijo de Jose Carlos y de Florinda . Natural y vecino de Coria del Río.

- Alfredo , con DNI número NUM010 , nacido el NUM011 de 1992, hijo de Maximo y de Covadonga , natural de Sevilla, y de la misma vecindad que los anteriores.

Todos los acusados están en libertad provisional por esta causa.

Y de ella estuvo privado Cayetano desde el 31 de mayo hasta el 31 de julio del pasado año, ambos inclusive.

Han sido partes en el proceso el Ministerio Fiscal y los mencionados acusados, todos ellos defendidos por la Letrada Dª. Alicia Suárez Méndez y representados por el Procurador Sra. Mejías Pérez.

Es ponente el Iltmo. Sr. D. Joaquín Sánchez Ugena, que expresa y redacta el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-

El Juzgado de Instrucción arriba indicado siguió el procedimiento judicial por todos sus trámites contra los acusados arriba nombrados, y en su día la causa fue elevada a este Tribunal, que dictó resolución por la que admitía las pruebas propuestas consideradas útiles y pertinentes, y señaló fecha para la celebración del juicio oral para el día de hoy, en que efectivamente, se ha celebrado, con el resultado que recoge el acta levantada por el Sr. Secretario para documentar el acto, y según ha quedado grabado en el CD incorporado a la causa, con imagen y sonido, en soporte digital.

SEGUNDO.-

El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de:

A).-Un delito contra la salud pública previsto y penado en el Art. 368 del Código Penal ; imputó su autoría a los acusados ya nombrados -excepto Torcuato -; no invocó concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que fueran castigados con sendas penas de tres años de prisión y 55.800 euros de multa, con tres meses de arresto sustitutorio para caso de impago, con las accesorias correspondientes, y pago de las costas.

B).-Un delito de encubrimiento del Art. 451, 2º del mismo Código , del que ha de responder el acusado Torcuato . Sin circunstancias modificativas de la responsabilidad Civil. Solicita que sea condenado a la pena de un año de prisión, con la correspondiente accesoria.

TERCERO.-

En el mismo trámite, la defensa se adhiere en parte a la calificación del Ministerio Fiscal en relación con Cayetano y Torcuato .

Interesa que se les aplique la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción a uno y a otro, y solicita que Torcuato sea condenado con la pena de seis meses de prisión.

No especifica la pena para Cayetano .

Son hechos probados, y así lo declaramos expresamente, los siguientes:

PRIMERO.-

La Policía de la localidad de Coria del Río tiene conocimiento fehaciente de que en la vivienda situada en el número NUM012 de la CALLE000 , en la misma localidad, se realizan constantes operaciones de venta al por menor de sustancias estupefacientes.

También tiene conocimiento de que la droga suele guardarse en otra vivienda de la CALLE001 número NUM013 , también en Coria del Río. Esta vivienda se utiliza como depósito o almacén de las drogas.

En consecuencia con estos conocimientos, la Policía solicita al Juzgado mandamientos de entrada y registros en tales domicilios.

El Juzgado los concede, y se practican el día 31 de mayo.

En la casa de la CALLE000 , la policía encuentra:

- 78,27 gramos de cocaína, con una pureza del 92,93 por ciento.

- 8,84 gramos de la misma sustancia, con una pureza del 98,12 por ciento.

- 4,11 gramos de heroína con un grado de pureza del 21,99 por ciento.

- Mil cincuenta y tres euros con diez céntimos.

En la vivienda de la CALLE001 se incautan:

- 33 papelinas de cocaína, con un peso de 2,56 gramos y un grado de pureza del 71,69 por ciento

- Otras dos papelinas de la misma sustancia.

- Ochocientos sesenta y ocho euros con noventa y tres céntimos.

SEGUNDO.-

La droga incautada tiene, en el mercado ilícito, un valor de dieciocho mil seiscientos nueve euros, con 49 céntimos.

Esta sustancia la posee el acusado Cayetano para la venta a terceros, al menudeo.

Y el dinero ocupado lo ha ganado con las ventas de tales sustancias por este mismo procedimiento.

No consta que tenga trabajo, rentas, dinero, ni medios lícitos para ganarse el sustento.

TERCERO.-

Cuando la policía entra en la vivienda de la CALLE001 , se encuentra presente el acusado Torcuato , que, ante la presencia de los agentes, y con el propósito de evitar que descubrieran el delito, cogió un frasco en el que había 15 de las papelinas que después se intervendrian, y desde la ventana del piso lo arroja al exterior, donde fue recuperado por la Policía.

CUARTO.-

Los acusados Celsa , Nemesio , Yolanda y Alfredo viven en la casa de la CALLE000 , pero no hay constancia alguna de que intervengan en las actividades, transacciones y ventas de droga de Cayetano .

QUINTO.-

Tampoco hay constancia de que este tenga sus facultades intelectivas y volitivas disminuidas por el consumo de sustancias estupefacientes.

Y otro tanto cabe decir respecto de Torcuato , sin perjuicio de que uno y otro sean consumidores, más o menos habituales, de drogas o alcohol.

Circunstancia esta que por lo demás no está debidamente acreditada.

Fundamentos

PRIMERO.-

Los hechos probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el Art. 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en la modalidad agravada de venta de sustancias cuyo consumo causa grave daño a la salud de las personas, como es el caso de la cocaína y de la heroína.

Esto, por lo que se refiere al acusado Cayetano .

SEGUNDO.-

Por otra parte, y en cuanto respecta a Torcuato , su conducta constituye un delito de encubrimiento que el mismo Código castiga en el Art. 451, 2º.

Con el propósito de impedir el descubrimiento del delito contra la salud pública, intentó hacer desaparecer la droga que la Policía buscaba en la vivienda de la CALLE001 .

TERCERO.-

La conformidad de la defensa, en sus conclusiones definitivas, con las correlativas del Ministerio Fiscal, nos eximen del deber de razonar el porqué de nuestra decisión y de hacer una valoración pormenorizada de la prueba.

Puntualizamos:

A).- Baste decir que Cayetano admite sin reservas que es el dueño de las sustancias estupefacientes incautadas en las dos viviendas, sin que sea de recibo su versión de que la posesión estaba destinada al consumo propio y exclusivo: se trata de unas cantidades de estupefacientes incompatibles con las que pueden tenerse para el consumo propio; y sobre todo -y además- con la evidencia de que se trata de una persona sin la capacidad económica imprescindible como para tener tan importante acopio de drogas..

B).- Por otra parte, el acusado Torcuato reconoce haber tirado por la ventana, hacia la calle, un frasco con droga para evitar que la policía lo incautara: se trata de un delito flagrante, puesto que se comete en presencia de los agentes de policía encargados de la investigación. En consecuencia, la prueba es evidente, manifiesta y clara. Aparte de que la propia defensa, como en el caso del anterior, ha admitido la autoría del delito.

CUARTO.-

En cuanto a los demás acusados, se impone desde luego su absolución, a la vista del resultado de las pruebas de cargo practicadas ante nosotros en la mañana de hoy, y que ha consistido en las declaraciones testificales de todos los funcionarios de policía propuestos por la acusación pública.

Valoramos esta prueba a la luz de lo que dispone el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y llegamos a la conclusión de que es insuficiente para llegar a una conclusión condenatoria.

El Ministerio Fiscal los considera responsables del delito contra la salud pública en concepto de cooperadores necesarios.

Esta figura viene recogida en el Art. 28, b) del Código Penal , para considerar responsable del delito -como autor- a aquel que coopera a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

Partiendo de esta precisión legal, hemos de hacer una doble consideración:

A).-La primera, que en ningún momento se hace la menor referencia a qué actos o actos concretos se refiere la acusación para calificar la actuaciones de estos acusados como cooperaciones necesarias.

Por supuesto, el hecho de vivir bajo el mismo techo que el autor del delito ni remotamente permite anudar la mera convivencia a la actividad criminal.

B).-Y la segunda -y sobre todo- que ninguno de los testigos de cargo, absolutamente ninguno, ha visto a los acusados que hemos de absolver, ni durante las labores de vigilancia, ni en sus actuaciones de interceptación de los compradores al por menor para intervenir las papelinas que acaban de comprar, realizando actos ilícitos de venta o de cooperación para la venta, ni de vigilancia. Nunca, ni a ninguno de ellos, según han declarado en el acto del juicio en la mañana de hoy.

Es más. Todos los testigos han declarado rotundos que nunca habían visto a ninguno de estos cuatro acusados antes de practicar los registros; que ni siquiera sabían quienes eran.

Los policías no solo no los han visto sino que ni siquiera sabían quienes ocupaban una y otra vivienda: si leemos las solicitudes de mandamientos de entrada y registro que abren las actuaciones procesales (folios 2 y siguientes), advertimos que la propia Policía especifica que los datos de las personas que ocupan las viviendas que llevan días vigilando los han tomado del Padrón Municipal.

QUINTO.-

Los acusados Torcuato y Cayetano son autores criminalmente responsables, respectivamente, de los delitos de encubrimiento y contra la salud pública que se les imputan, con autoría libre y voluntaria, material y directa, conforme a lo que disponen los artículos 27 y 28 del Código Penal , conforme a lo que acabamos de razonar, y conforme a la admisión de la calificación acusadora, por parte de la defensa, en sus conclusiones definitivas.

SEXTO.-

En la comisión de los delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Como hemos adelantado, la defensa, en las mismas conclusiones, invoca la drogodependencia como atenuante de la responsabilidad de los dos acusados cuyos delitos están probados.

La primera invocación a la hipotética drogadicción de los acusados tiene lugar al final del juicio oral, cuando la defensa, a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, interesa al Tribunal que se aplique la atenuante de drogadicción.

No procede.

Para que la circunstancia modificativa que se pretende sea viable, sería preciso que hubiera quedado probado categóricamente que en el momento de la comisión del delito, su autor estuviera en estado de intoxicación por el consumo de sustancias estupefacientes, o que se encontrara bajo los efectos del síndrome de abstinencia, con entidad bastante como para impedirle comprender la ilicitud del hecho.

O que como consecuencia de la drogodependencia, tuviera disminuidas o mermadas sus facultades intelectivas y volitivas.

Así lo establece la doctrina jurisprudencial en torno al Art. 22 del Código Penal , que por sobradamente conocida no es necesario avalar con la cita de resoluciones concreta.

SÉPTIMO.-

Quiérese decir que la atenuante en cuestión sólo es posible cuando se demuestra de modo fehaciente que el sujeto tiene atenuadas o parcialmente eliminadas sus facultades intelectivas y volitivas, debido al consumo de sustancias estupefacientes, o del alcohol.

Y en el presente caso, esta situación no está ni remotamente demostrada, pues como resulta más que sabido, una cosa es el consumo más o menos intenso de estupefacientes, o de alcohol, y otra cosa muy distinta es que este consumo afecte a la responsabilidad criminal del agente.

En otro caso, todos los consumidores merecerían la aplicación de la atenuante, lo que resulta absurdo.

Por lo demás, cabe puntualizar tres datos concretos, a saber:

1º.- Que ni remotamente está acreditado que en el momento de la comisión del delito, los acusados tuvieran las facultades intelectivas y volitivas disminuidas como consecuencia de su drogadicción.

2º.- Que como nos enseña la doctrina jurisprudencial al respecto, 'Es asimismo doctrina de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas'.

3º.- Que los documento aportados por la defensa como prueba documental al inicio del juicio oral, en cualquier caso, nada demuestran a los efectos que se pretenden.

Precisamos:

A).-Respecto a Cayetano , se trata de un informe emitido por el Dr. Luis Francisco , en el que se dice que el hoy condenado acudió a un centro de tratamiento de adicciones el 2 de agosto pasado '(...) por presentar problemas asociados al consumo de cocaína y alcohol de un año de evolución'.

B).-Respecto de Torcuato , se aporta otro informe, esta vez emitido no por un médico, sino por una enfermera, en el que se dice que el interesado acudió al mismo centro que el anterior, alegando también problemas relacionados con las drogas.

Resultaría irrisorio que personas juzgadas por la comisión de un delito obtuviera una reducción de su condena por el sólo hecho de acudir a un centro de tratamiento y afirmar ante un médico o ante una enfermera, que ha tenido problemas con la droga, sin que de ninguna manera se acredita si estos problemas son ciertos, y en cualquier caso, si afectan a las facultades de quien afirma sufrirlos.

OCTAVO.-

La Ley - Art. 66 del Código Penal - nos obliga a razonar la extensión de las penas que se imponen. En obediencia al mandato que este precepto encierra, puntualizamos:

- En cuanto al delito contra la salud pública, el Ministerio Fiscal solicita tres años de prisión, y multa. Es decir, en cuanto a la prisión, el mínimo legal posible, razón por la que quedamos vinculados por esta petición.

- Por otra parte, el delito de encubrimiento viene castigado con pena de prisión, con un mínimo de seis y un máximo de tres años. La Sala no encuentra razón alguna para imponer el mínimo legal, no existe el derecho a la pena mínima,en contra de lo que con tanta frecuencia se postula; entendemos que es adecuada a la entidad y alcance del delito la pena de diez meses de prisión.

NOVENO.-

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas causadas en el proceso se imponen a quien resulta condenado por la comisión de la infracción punible, y en este sentido procede resolver, teniendo en cuenta la existencia de acusados que resultan condenados, y de otros que, en virtud de lo dicho, hemos de absolver.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general, y obligada aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Absolvemos a los acusados Celsa , Yolanda , Nemesio , y Alfredo , del delito contra la salud pública que se les imputa, y declaramos de oficio las cuatro sextas partes de las costas causadas.

SEGUNDO.-

Condenamos al acusado Torcuato como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, y a la de multa, en cuantía de cincuenta y cinco mil euros, con sesenta días de arresto sustitutorio para caso de impago, y con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio.

Lo condenamos asimismo al pago de una sexta parte de las costas causadas.

TERCERO.-

Condenamos al acusado Torcuato , como autor criminalmente responsable de un delito de encubrimiento, sin circunstancias modificativas, a la pena de diez meses de prisión, con la misma accesoria, y al pago de la otra sexta parte de las costas devengadas.

CUARTO.-

Decretamos el comiso del dinero incautado, y ordenamos la destrucción de la droga y objetos intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, se abonará al condenado Cayetano el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, una vez que se acredite que no le ha servido para cumplir otras responsabilidades.

Declaramos la insolvencia de los condenados, y alzamos y dejamos sin efecto las medidas cautelares, personales y reales, que el Juzgado de Instrucción decretó con respecto a los acusados absueltos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Esta sentencia ha sido publicada por el Magistrado que la dictó, en el mismo día de su fecha. Certifico.