Sentencia Penal Nº 269/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 357/2016 de 07 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección segunda.

Rollo número 357/2016.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número seis de Palma.

Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado 411/2015.

SENTENCIA núm. 269/2016

S.S. Ilmas.

DON DIEGO GÓMEZ REINO DELGADO

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DON ALBERTO JESUS RODRÍGUEZ RIVAS

En Palma de Mallorca, a siete de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO por esta Sala de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don DIEGO GÓMEZ REINODELGADO y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Don ALBERTO JESUS RODRÍGUEZ RIVAS, el presente rollo número 357/2016 en trámite de apelación contra la sentencia número 351/2016, dictada el día 30.6.2016 en el procedimiento abreviado número 411/2015 seguido ante el Juzgado de lo Penal número seis de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Sra. Magistrada Titular del Juzgado de lo Penal número seis de Palma dictó sentencia el día 30.6.2016 por la que absolvió a Demetrio , Jeronimo , Micaela , Amelia , Simón y Alejo del delito de robo con intimidación del que venían siendo acusados.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal el 28.7.2016. Fue impugnado por las representaciones de Alejo e Micaela y por la de Simón .

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto el 28.11.2016 con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección segunda, señalándose fecha para su deliberación.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida.

'Probado, y así se declara que en la playa de Palma, y sobre las 20,20 horas del día 23 de Agosto de 2015 los acusados Demetrio , condenado en 1995 por un delito de robo, en 1999 por un delito de hurto, en 2009 y 2015 por delitos contra la seguridad del tráfico, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Jeronimo , con antecedentes penales por delitos de violencia doméstica, contra la seguridad del tráfico, estafa, y contra la propiedad industrial no computables a efectos de reincidencia; Micaela , sin antecedentes penales; Amelia , condenada en 2006 por un delito de robo con violencia, en 2009 por un delito de hurto, en 2009 por un delito de estafa, y en 2008 por un delito contra la propiedad industrial, y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Simón , condenado en 1996 por un delito de robo con violencia, y con antecedente cancelado, Alejo , condenado en 2009 por un delito de robo con violencia, antecedente cancelado; todos ellos privados de libertad por esta causa desde el día de los hechos, y como miembros de una colla de trileros, estaban practicando el juego del trile, Demetrio como director de la misma moviendo los cubiletes, Micaela como gancho, y Simón y Alejo , de aguadores o avisadores de la llegada de la Policía, cuando Imanol y su pareja Piedad , turistas holandeses, se acercaron a la mesa del trile, y tras jugar, los dos extranjeros empezaron a discutir para que les devolvieran el dinero, sin que haya resultado acreditado que Demetrio le arrebatara de la mano dos billetes de 50 Euros a Imanol ni que le esgrimiera una tablilla de madera donde se desarrollaba el juego con ademán de golpearle en la cabeza.

No ha resultado acreditado que en el momento de los hechos Jeronimo y Amelia formaran parte de la colla.

Tampoco ha resultado probado que el resto de componentes de la colla les empujara ni les intimidara ni que Simón les hiciera un gesto de cortarles el cuello.

Que con fecha 17 de Septiembre de 2015 se dictó Auto de prohibición a los acusados Micaela y Alejo que se acerquen a la Playa de Palma, El Arenal de Palma y el Arenal de LLucmajor durante la tramitación de la causa.

Que con fecha 24 de Septiembre de 2015 se dictó Auto de prohibición a los acusados Demetrio , Jeronimo , y Amelia , Simón , que se acerquen a la Playa de Palma, El Arenal de Palma y el Arenal de LLucmajor durante la tramitación de la causa.'

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia se alza el recurso de apelación ahora analizado en el que el Ministerio Fiscal denuncia infracción de preceptos sustantivos. La concreta en la inaplicación de los artículos 730 y 777 LECr . Critica que la sentencia no otorga validez a la declaración prestada en la fase de instrucción por las víctimas, señores Imanol y Piedad , por no haberse acreditado que estuvieran imposibilitados para prestar declaración en el acto del juicio. Entiende que dichas declaraciones debieron ser introducidas mediante lectura por tratarse de prueba preconstituida que se debió a que ambos residen en el extranjero, por lo que no tienen obligación de acudir al llamamiento para declarar, según el artículo 410 LECr . Afirma que la declaración testifical practicada en la fase de instrucción, conforme a los artículos 448 o 777, debe admitirse como válida sin necesidad de agotar todas las posibilidades de hacer comparecer al testigo personalmente al juicio, presupuesto que sí se exige para las restantes declaraciones que se practiquen durante la fase de instrucción. Entiende que también se ha valorado deficientemente la declaración de los agentes de policía local con número NUM000 y NUM001 como testigos de referencia, que corroboran las de los anteriores.

Denuncia error en la valoración de la prueba respecto a lo declarado por los mencionados policías locales, no sólo en relación a lo que, como testigos de referencia, manifestaron acerca de lo que les fue referido los perjudicados, sino también acerca de su intervención directa en el lugar de los hechos, la detención de los acusados y la identificación que de los mismos hicieron los perjudicados. Respecto a ello sus testimonios fueron directos y deben ser valorados como tales.

Concluye afirmando que ha existido actividad probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y que, a estos efectos, debe valorarse la antes referida, además de la declaración de los testigos presenciales que sí declararon en juicio (un policía nacional y el ticketero de una discoteca, que fueron propuestos por las defensas). Entiende que se debe revocar la sentencia y dictar otra que condene a los acusados como autores de un delito de robo con intimidación.

La representación de Micaela y Alejo impugna el recurso y señala que en el presente caso no se intentó la citación de los testigos, supuestos perjudicados, en los domicilios que los mismos proporcionaron, a pesar de haberse solicitado por la propia parte apelante, que no interesó la suspensión del juicio para conseguirlo. Entiende que no procede la aplicación de forma inmediata de lo dispuesto en el artículo 730 LECr y valorar la declaración sumarial de los testigos, sin intentar siquiera su citación. No se acreditó la imposibilidad de practicar la prueba en el plenario y ello no se puede presumir sin intentar siquiera su citación al efecto, como aquí ha ocurrido. No basta con el hecho de que los testigos residan en el extranjero para prescindir de todo intento de citación y, aplicando lo que dispone el artículo 730, valorar lo declarado ante el Instructor a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia. Afirma que la declaración prestada con las prevenciones del artículo 777 no supone de forma necesaria la válida aplicación del artículo 730 en caso de no darse sus presupuestos.

Respecto al segundo motivo de apelación señala que por el cauce del error en la valoración de la prueba se pretende una valoración del conjunto de la prueba practicada y la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia conforme a los intereses de la parte apelante y vaciando de contenido el criterio judicial. Interesa la desestimación del recurso.

La representación de Simón señala que la declaración testifical de los perjudicados fue propuesta por el Fiscal y por la defensa, que tenían un domicilio conocido en Holanda, dentro de la Unión Europea, por tanto era posible citarlos para comparecer a juicio. Mantiene que no existe error en la valoración de la prueba, que la valoración efectuada por la Juzgadora es perfectamente lógica y racional. Señala que no es posible la condena en segunda instancia de aquellos que hayan resultado absueltos en la primera sin celebración de nuevo juicio.

SEGUNDO.-La sentencia impugnada, tras analizar la declaración de los acusados, señala que en cuanto al testimonio de las víctimas prestada en la fase de instrucción (Folios 89-90 y 94-95), el Ministerio Fiscal la pretendió introducir en el plenario como prueba preconstituida al amparo del artículo 730 LECr . Constata que los testigos residen en Holanda y que la Fiscalía interesó su citación para que comparecieran a juicio a lo que se adhirieron las defensas en sus respectivos escritos. Sin embargo se omitió por el Juzgado cualquier intento de citación por lo que no consta que los mismos estuvieran impedidos, o simplemente, no quisieran acudir al juicio. Concluye afirmando que: 'Al no haberse justificado sustituir la declaración de los testigos en el acto de juicio por la declaración prestada según el artículo 448 en la fase sumarial, se deriva la invalidez de tal medio de prueba como utilizable para enervar la presunción de inocencia'.

Continua analizando las declaraciones testificales de los agentes de la policía local con números de identificación NUM000 y NUM001 . El primero de ellos narró lo que manifestaron las víctimas, añadiendo que participó en la detención de los acusados. El segundo trasmitió también lo dicho por los perjudicados y señaló que no se identificó a ninguno posible testigo presencial. Afirmaron que las víctimas, en el lugar de los hechos, señalaban a los acusados como autores de la sustracción. Entiende la Juzgadora que su declaración, como testigos de referencia, no es válida a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados por no haberse practicado una prueba directa que estaba a su alcance, como es la declaración de los denunciantes holandeses. Adicionalmente se señala que se entendieron en ingles con estos cuando su nivel de comprensión del idioma era básico.

Afirma la Magistrada de Instancia que es determinante la declaración de un testigo, policía nacional, que presenció los hechos, vigilando a la colla de trileros, y vio jugar a los extranjeros de forma normal, y que después de perder pretendieron que se les devolviera el dinero gritando. No presenció amenaza ni gesto amenazante alguno. Tampoco sustracción. Asimismo declaró otro testigo, a instancia de la defensa, que vive en los alrededores, sin amistad con los acusados. Manifestó haber presenciado como los extranjeros jugaban normalmente y que al perder el chico se puso a gritar sin que ocurriera ningún hecho ilícito o anormal. Entiende la juzgadora que la declaración de ambos testigos presenciales corrobora las manifestaciones de los acusados. Deduce de todo ello que no existe prueba de cargo que pueda desvirtuar la presunción de inocencia.

De las actuaciones se desprende que en la declaración sumarial de la Sra. Piedad se recoge la prevención de que se recibe según lo previsto en el artículo 777.2 LECr , no así la del Sr. Imanol , aun cuando ambas se practicaron el 24.8.2016. En ellas los denunciantes facilitaron su domicilio en la ciudad de Rotterdam. El Ministerio Fiscal solicitó que ambos fueran citados al efecto de que declararan como testigos en el juicio. A dicha prueba se adhirieron las defensas, salvo la de Simón . Por auto del Juzgado de lo Penal de 1.2.2016 se admitieron la totalidad de las pruebas propuestas. Sin embargo no se llegó a citar a los testigos y ninguna de las partes solicitó la suspensión del juicio para que se procediera conforme a lo acordado.

TERCERO.-Una primera consideración a efectuar es que el Ministerio Fiscal apelante yerra al considerar que constituye infracción de precepto sustantivo la inaplicación de los artículos 730 y 777 LECr por no procederse a la lectura en juicio, y por tanto no ser valoradas, las declaraciones prestadas en sede de instrucción por las supuestas víctimas. Evidentemente las normas señaladas no tienen carácter de sustantivas, sino que su naturaleza es procesal y su impugnación debió haberse hecho, conforme al artículo 790.2, por quebrantamiento de normas y garantías procesales. Ello pudo dar lugar a dos actitudes procesales: 1.- A solicitar la nulidad del juicio en aplicación del artículo 238.3º LOPJ y 790.2, párrafo 2º LECr , o; 2º.- A interesar la práctica de la prueba testifical en esta segunda instancia en base a lo que dispone el artículo 790.3º LECr . Hubiera sido preferible la utilización de esta segunda vía por conllevar la práctica de la prueba sin necesidad de acordar nulidad alguna. Si aun así ni se pudiera llevar a cabo sería el momento adecuado para solicitar la introducción de la declaración sumarial por lectura. La naturaleza adjetiva de las normas que se dicen quebrantadas impide que la consecuencia de su supuesto quebrantamiento pueda ser la condena en segunda instancia en base a la valoración de unas declaraciones no introducidas en el juicio mediante su lectura.

A partir de aquí debemos entrar a considerar la normativa procesal reguladora del valor de lo declarado en fase de instrucción. El artículo 410 establece la obligación de concurrir al llamamiento para declarar como testigo que afecta a las personas que residan en territorio nacional. No hace referencia a los ciudadanos residentes en el extranjero. Los artículos 448 y 777.2, relativos respectivamente al procedimiento ordinario y abreviado, regula la declaración, como prueba anticipada, de testigos que manifiesten que no puedan comparecer al acto del juicio o que deban ausentarse del territorio nacional. El 777.2 concreta el requisito en que 'fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión'. Con este bagaje legal llegamos al artículo 730, que autoriza que, a instancia de parte, se lean o reproduzcan las pruebas practicadas en el sumario que, 'por causas independientes de la voluntad de aquellas, no pudieran ser reproducidas en el juicio oral'.

Cierto es que los testigos residen en Rotterdam, pero no que se haya acreditado que les fuera imposible comparecer para declarar en el juicio. Ni siquiera consta que no hayan querido comparecer a tal efecto. Si así hubiera sido no podrían ser obligados a ello en aplicación del artículo 410, pero siempre se podía recurrir a la videoconferencia desde Holanda. Por el contrario, a la vista de lo declarado en Instrucción se propuso por el Fiscal y por las defensas que fueran citados para declarar en juicio. Se admitió, pero no llegaron a ser citados. Ello debió haber dado lugar a la suspensión del mismo para que se diera cumplimiento a lo acordado en el auto de admisión de prueba y, caso de no atenderse la petición de suspensión, a la formulación de la correspondiente protesta. Así lo hicieron las defensas que se opusieron a la introducción de las declaraciones realizadas en sede de instrucción y solicitaron la suspensión del juicio para que declararan personalmente o por videoconferencia los testigos dando cumplimiento a lo acordado.

No es admisible que en las circunstancias en que se celebró el juicio, después de una primera suspensión, se pretendiese en el juicio la lectura de la declaración sumarial en base al artículo 730, sin practicar la citación de los testigos propuestos y admitidos. En caso de que, estando convenientemente citados, no comparecieren y no fuera posible la declaración por videoconferencia, entonces estaríamos ante el supuesto de hecho al que es de aplicación la repetida norma. Ésta no va destinada a evitar declaraciones testificales en el plenario, sino a remediar situaciones en que esta se demuestra imposible. En este caso ello no ha ocurrido. En consecuencia se ratifica el criterio mantenido por la Juzgadora de Instancia.

CUARTO.-Entrando en la valoración de la prueba practicada, el Ministerio Público discrepa de la realizada en la sentencia en relación a la declaración de los policías locales, testigos de referencia. Sin embargo, lo cierto es que su declaración debe situarse en el marco de un juicio en el que los testigos principales, supuestas víctimas del delito, no declaran porque no han sido citados al efecto, a pesar de haberse admitido la prueba propuesta.

En relación al valor de lo declarado por el testigo de referencia decíamos en nuestra sentencia de 22.7.2016 :

Sobre el valor probatorio del testigo de referencia, en términos generales, señala el Tribunal Supremo en su sentencia 757/2015, de 30 de noviembre :

'La doctrina de esta Sala considera que el art. 710 Lecrim debe interpretarse como una habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no tanto para acreditar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino para reforzar la fiabilidad y credibilidad de otras pruebas, por ejemplo para valorar, como corroboración periférica, lo declarado por la víctima en caso de que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

Las manifestaciones realizadas por la víctima o por los testigos directos de los hechos objeto de acusación deben ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado, a través su letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede admitir que los principios de contradicción e inmediación permitan sustituir un testigo directo por otro de referencia.

Tal como se afirma en las SSTC 209/2001, de 22 de octubre ; y 155/2002, de 22 de julio , incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica, de un lado, la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo ). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ).

En este mismo sentido las sentencias de esta Sala de 31/2009, de 27 de enero y 129/2009, de 10 de febrero , precisan que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la Lecrim , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Ahora bien, en todo caso la imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia, ha de ser material.

Aproximándonos al caso controvertido señalamos que la doctrina del Tribunal Constitucional establece que el recurso a lo declarado por el testigo de referencia como prueba de cargo está limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de Marzo, FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10 ; y 155/2002, de 22 de julio , FJ 17), ...

Al margen del testimonio de referencia, es decir, del obtenido a través de manifestaciones o confidencias del testigo principal, en las condiciones señaladas, lo declarado por la policía mantendrá todo su valor en lo relativo a lo apreciado directamente por ellos (circunstancias concurrentes, estado de la víctima, etc.). La STS de 5.11.2008 señala que la testifical de referencia puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado.

Cierto es que los policías locales no sólo declararon sobre lo que les fue referido por los denunciantes, sino también sobre la detención de los denunciados y el reconocimiento de los mismos sobre el terreno, en los que intervinieron personalmente. No se duda ni de un hecho ni del otro. La identificación es lógica teniendo en cuenta que denunciantes y denunciados habían mantenido contacto personal poco antes. Pero, aún así, se da la importante circunstancia - intensamente valorada en la sentencia impugnada- de que prestaron declaración dos testigos presenciales de los hechos, uno de ellos policía nacional, que negaron lo narrado por referencia por los policías locales a los que alude la acusación pública. Coincidieron los testigos presenciales en que la apuesta de los holandeses se realizó de forma voluntaria, que voluntariamente participaron en el juego y que perdieron. Tras ello trataron de recuperar el dinero gritando y agitándose. Los testigos negaron que se hubiera producido sustracción o intimidación alguna. La valoración de todo ello, de forma razonada, se contiene en la sentencia impugnada que es irreprochable en este aspecto. En consecuencia no se detecta error de ningún tipo en la valoración de la prueba.

QUINTO.-Por último, dado que se pretende la revocación de una sentencia absolutoria, debe recordarse que la doctrina del Tribunal Constitucional, a partir de las sentencias número 167/2002, de 18 de septiembre y la 170/2002, de 30 de septiembre , que han sido seguidas por muchas otras posteriores, ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias no puede el órgano 'ad quem' revisar la valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia si, por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción, a salvo que ante la sala revisora se practiquen de nuevo tales pruebas. Se afirma que, de no obrar así, se produce una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, lo que afectaría, en primer término, al derecho a un proceso con todas las garantías contenido en el artículo 24.2º de la Constitución Española y artículo 6.1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y, de forma derivada, al derecho a la presunción de inocencia. Dicho de otro modo, si la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria pronunciada sin examen directo de las pruebas que sirven de soporte a esta condena existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. El TC considera que, en estos casos, el órgano de apelación ha procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el juez de instancia ha efectuado de las declaraciones de los intervinientes sin respetar los principios de inmediación y contradicción y, en consecuencia, otorga el amparo.

La doctrina constitucional mencionada no olvida que el recurso de apelación, tanto en el procedimiento penal abreviado como en el juicio de faltas, otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, porque se asume la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo -no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo-. Pero matiza que esta naturaleza del recurso no puede suponer que no tengan que respetarse por el órgano 'ad quem' las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24. 2º CE . Corolario necesario es que, si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria por aplicación de criterios jurídicos distintos o por diferente valoración de la prueba documental -porque esta puede examinarse directamente por el órgano 'ad quem'-, no es posible hacerlo así por un nuevo análisis de la prueba testifical, la pericial o las declaraciones de las partes, ya que no se produce un observación de estas con el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Aún más, al no existir ningún mecanismo para reiterar estas pruebas en segunda instancia -al no concurrir ninguno de los supuestos señalados en el artículo 791.1 LECrim - resulta imposible alterar el criterio del juez 'a quo', a salvo los supuestos de valoraciones manifiestamente irrazonables o arbitrarias. En estos casos el TC ha entendido que, como único remedio, los tribunales de apelación deberán anular la sentencia apelada al objeto de otorgar la tutela judicial efectiva a todas las partes en el proceso. Al respecto, el TS ha establecido - STS de 13 de Octubre de 2001 , 16 de Mayo , 28 de Octubre y 10 de Diciembre de 2002 - que el control sobre la valoración de la prueba que ha efectuado el órgano de instancia debe limitarse a comprobar que, primero, éste se basó en medios de prueba obtenidos válidamente y en correctas condiciones de inmediación y contradicción y, segundo, que el juicio sobre la prueba realizado por el órgano 'a quo' atiende a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los razonamientos científicos.

La reciente sentencia del TEDH de 29.3.2016 , perfila la anterior doctrina señalando que las resoluciones dictadas por la Audiencia Provincial de Cáceres y por el Tribunal Constitucional son contrarias al artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Dice al respecto:'También le impuso una condena por primera vez (en apelación) en relación con este delito. No obstante, la Audiencia examinó todo ello sin oír al demandante en persona ... El Tribunal reitera que es necesario un juicio oral cuando se emplaza al tribunal de apelación a examinar hechos nuevos probados en primera instancia y los ha considerado, yendo más allá de consideraciones estrictamente jurídicas ... La Audiencia por tanto se separó de las conclusiones del juzgado de primera instancia, realizando una evaluación completa de la cuestión sobre la culpabilidad del demandante tras reconsiderar el caso sobre los hechos y el derecho ... Habría sido necesario en este caso que el tribunal sustanciase un examen personal y directo del testimonio aportado en persona por el inculpado que reclama no haber cometido el presunto acto constitutivo de delito penal'.

En el mismo sentido se pronuncia el nº 2 del artículo 792, introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre , que no aplicable en este caso por el momento en que ocurrieron los hechos.

Se ha dicho reiteradamente por este Tribunal que la doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y se reitera en numerosas sentencias posteriores (por todas SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 , y 24/2009, de 26 de enero , FJ 2), señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

En aplicación de esta doctrina se ha dicho por el TC que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5).

Conforme a este criterio lo que viene a sostener el TC es que, no obstante la existencia de otras probanzas distintas de las personales, para que el Tribunal de apelación pueda efectuar una diferente valoración de la prueba en base a tales probanzas, es preciso que dicha valoración sea autónoma e independiente de la prueba personal, y que, por tanto, la Sala de apelación no las utilice para conceder credibilidad a determinados testigos o peritos, sino que la apreciación de estas pruebas, por sí mismas y autónomamente consideradas, sea la que ha de permitir verificar una revisión de la valoración de la prueba, pues si se opera en sentido contrario se produciría la infracción del derecho a un proceso con las debidas garantías y a la presunción de inocencia.

Incluso en supuestos de existencia de prueba no personal utilizada por el Tribunal de apelación para modificar el criterio albergado por la combatida, el TC ha considerado que ello no obstante que la condena en apelación del absuelto puede suponer la infracción del derecho a la defensa en el caso de que no se hubiera dado al acusado la posibilidad de ser oído en declaración en segunda instancia.

A este respecto y con relación a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo (el dolo en sus distintas manifestaciones), ha de tenerse en consideración, retomando lo manifestado por el TS en la sentencia 670/2012 , que en la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2011, de 26 de septiembre , se recuerda que la cuestión nuclear que se dilucidaba para establecer la responsabilidad penal de los acusados era si concurría o no en su conducta el elemento subjetivo del injusto. Y según afirmó el Tribunal Constitucional, era imprescindible para poder resolver ese interrogante fáctico-jurídico que fueran oídos los acusados en la segunda instancia para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su versión personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

Ello sin embargo, el TC ha admitido la posibilidad de que en supuestos de sentencias absolutorias quepa la posibilidad de revocación. Estas situaciones (de aplicación excepcionalísima y muy restrictiva) quedan limitadas a los casos en los que la revocación se verifica manteniendo esencialmente inalterables los hechos probados, al tratarse de un error de derecho o cuando, partiendo de los que la sentencia declara probados, la Sala de apelación llega a una conclusión distinta o diferente. También estima que no existe conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva cuando para revisar la sentencia de apelación el Tribunal superior tiene en cuenta otras pruebas distintas de las personales cuyo examen no precisan de la inmediación, como ocurre por ejemplo con las pruebas documentales (entre las que incluye las periciales cuando no han sido objeto de ratificación en el plenario y su introducción se verifica como documental). Asimismo el TC viene admitiendo una distinta valoración de las pruebas personales cuando para apreciar la credibilidad del testigo se halla utilizado reglas de la experiencia que no exijan de la inmediación del Tribunal superior por ser la valoración realizada contraria a las reglas de la lógica. Esta última línea, sin embargo, parece haberla abandonado el Alto Tribunal en su sentencia 54/2009, de 23 de febrero de 2009 .

En la sentencia citada se analiza un supuesto en el que la Audiencia de Albacete modificó el relato fáctico en base a una nueva valoración de pruebas testifícales, otorgando credibilidad a declaraciones que no la tuvieron para el Juzgado de instancia, al considerar la Audiencia que las razones por las que el Juzgado excluyó la credibilidad resultaban irrazonables e ilógicas. El TC afirma que aunque las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no ostenta credibilidad sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. Reitera el TC que para la valoración de la credibilidad de un testimonio se precisa la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE por quebrantamiento del principio de inmediación, y otorga el amparo.

La posible revocación de las sentencias absolutorias con base en el error valorativo parte de la premisa de la necesidad de repetir el juicio. A este respecto el propio TC en su Sentencia 48/2008 , tiene dicho que es perfectamente constitucional que la prueba a practicar en segunda instancia quede relegada a la que a tal efecto admite la normativa procesal y que queda reducida a la que no se pudo proponer o a la que fue propuesta y denegada o a la que no se practicó por causa no imputable a la defensa.

El reciente Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19.12.2012, en orden a la posibilidad de celebración de vista en casación con citación del acusado, se adoptó el acuerdo de que 'la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso, ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la Ley'. (En igual sentido se pronuncia la reciente STS 282/2014, de 10 de abril , que reitera la aplicación del Acuerdo del Pleno citado).

Por si el panorama no fuera ya lo suficientemente restrictivo a la hora de modificar la valoración probatoria en las sentencias absolutorias, la recientísima reforma operada en la Ley de enjuiciamiento criminal (Ley 41/2015, de 5 de octubre, para la agilización de la justicia y el fortalecimiento de las garantías procesales) incide aún más en la cuasi-imposibilidad de revocar las sentencias absolutorias cuya impugnación gravita sobre el error en la valoración de la prueba, a no ser que su impugnación se produzca por la vía de la nulidad por falta de motivación fáctica.

La reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre (que entró en vigor el pasado día 7 de diciembre) ya recoge la imposibilidad de revocar las sentencias absolutorias con fundamento en el error valorativo (art. 792.2 ), contra las que no cabe otra impugnación que la nulidad cimentada sobre la ausencia de motivación fáctica y de accederse a ella cabría la posibilidad de obtener la repetición del juicio (790.2), pero siempre en primera instancia.

En el caso que nos ocupa, es de aplicación la anterior doctrina ya que la sentencia de instancia es absolutoria y en el recurso de apelación se solicita que se dicte sentencia de condena, no por estricta infracción de ley, sino en atención a una distinta valoración del acervo probatorio que consiste, esencialmente, en las manifestaciones prestadas en el plenario por testigos. De la valoración de la prueba practicada en el juicio, sin atender a la fase de investigación por los motivos que hemos validado, extrae la juzgadora la declaración fáctica de la sentencia. En la fundamentación jurídica se desarrolla el proceso lógico seguido, llegándose a la conclusión que el derecho a la presunción de inocencia no ha sido desvirtuado por la prueba de cargo practicada. Quienes intervinieron en el acto de juicio comparecieron ante el juzgador de instancia con absoluto respeto a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, en definitiva en circunstancias que no pueden reproducirse ante esta Sala. La sentencia razona lógica y debidamente las razones que conducen a un pronunciamiento absolutorio, con especial énfasis en lo declarado por los testigos de la defensa y establece las conclusiones que se derivan de la actividad probatoria. De este modo, la transmutación en condena de la absolución no puede realizarse sobre este acervo probatorio.

SEXTO.-En la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que las costas del mismo se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia número 351/2016, dictada el día 30.6.2016 en el procedimiento abreviado número 411/2015 seguido ante el Juzgado de lo Penal número seis de Palma, que SE CONFIRMA.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Doña Carolina Costa Andrés, Letrada de Justicia del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización