Sentencia Penal Nº 269/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 576/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC TBG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0074377

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 576/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid

Procedimiento Abreviado 238/2015

Apelante: D./Dña. Jose Enrique

Procurador D./Dña. ESTHER MARTIN CABANILLAS

Letrado D./Dña. JOSE LUIS SANZ LOPEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

RAA 576 / 16

Juzgado Penal nº 26 de Madrid

Juicio Oral 238-15

SENTENCIA Nº 269/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Dª. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ.

En Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 238/15 procedente del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid y seguido por un delito contra la salud pública siendo partes en esta alzada como apelante Jose Enrique y como apelado el Ministerio Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 21 de Diciembre de 2015 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Sobre las 19,30 horas del día 2 de mayo de 2014, el acusado Jose Enrique , mayor de edad y sin antecedenetes penales, sin residencia legal en España, en la calle Sombrerete, de esta capital, vendió a un transeunte una bolsita que contenia 1,553 gramos de marihuana, sustancia que no causa grave daño a la salud y valorada en 7,17 euros, entregando el comprador a cambio un billete de diez auros. La policia que presenció la transacción intervino a continuación, ocupando al comprador la driga y al acusado el billete de diez euros.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco le consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España. '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado Jose Enrique como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud, del artículo 368, último inciso, del Código Penal ( en la vigente redacción dada por la LO 5/2012), sin la concurrencia de circunstancias modificartivas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de multa de catirce euros, con pena subsidiaria de dos dias de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso del dinero y de la droga intervenida.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 89.1 del Código Penal , se sustituye la pena de privación de libertad impuesta por la expulsión del acusado del territorio español por un periodo de cinco años, debiendo ser la pena ejecutada hasta tanto la autoridad gubernamental proceda a hacer efectiva la expulsión. '.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 18 de Abril de 2016 se formó el correspondiente rollo de apelación. Como quiera que no se habían remitido la totalidad de las grabaciones de las diferentes sesiones del juicio oral, se solicitaron las mismas, siendo remitidas a este Tribunal el 5 de Mayo de 2016. Se señaló para deliberación el día 18 de Mayo de 2016, sometiéndose a deliberación en dicha fecha.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en un doble motivo: por una parte en la existencia de un error en la apreciación de la prueba y unido al anterior en la existencia de infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y de otra parte infracción de ley por aplicación indebida del artículo 89 del C. Penal en relación a la expulsión del acusado y apelante .

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

Dentro de este primer motivo de impugnación la defensa efectúa dos argumentos de oposición a la sentencia impugnada. En primer término pone en duda que la prueba testifical en la persona de los agentes de Policía Nacional, pueda, en este caso, desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. En segundo lugar alega que se ha roto la cadena de custodia sobre la sustancia intervenida y posteriormente analizada.

En cuanto a la primera cuestión hemos de indicar que la declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo ( artículo 717 de la L.E.Crim .). La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa.

Ello acontece en caso que nos ocupa y en efecto los agentes que procedieron a la detención del acusado y que presenciaron a corta distancia el intercambio de droga por dinero ( agentes NUM004 y NUM005 ), no pudieron ser más claros, coincidentes en sus manifestaciones, objetivos y sinceros. Como puede verse en la grabación digital del acto del juicio oral, sus manifestaciones estuvieron desprovistas de cualquier tipo de animadversión hacia el acusado. No consta que le conocieran previamente de otras intervenciones, por lo que ni siquiera cabe albergar sospecha sobre un exceso de prurito profesional que les llevara a cargar las tintas contra el acusado. Las manifestaciones de ambos agentes fueron coincidentes entre sí y coincidentes con datos objetivos que obran en la causa. Dichos datos objetivos son la ocupación del dinero recién obtenido de la transacción al vendedor acusado y la ocupación de la porción de marihuana al comprador, que según el primero de los agentes le reconoció haber adquirido al acusado en ese momento.

En cuanto a la segunda cuestión, aprecia este Tribunal que la cadena de custodia de la sustancia intervenida se ha mantenido intacta. Comparecieron al acto del juicio oral tanto el agente NUM000 como el agente NUM001 . El primero de los agentes fue el encargado de confeccionar el oficio con el que se remite la droga en cuestión al Instituto Nacional de Toxicología y el segundo redactó el oficio que obra al folio 74 y el que igualmente obra al folio 75 de las actuaciones. Ambos explicaron de manera clara el mecanismo o protocolo de actuación en estos casos. La droga intervenida queda custodiada en Comisaría con las debidas garantías hasta el momento en que , previa cita concertada con el Instituto Nacional de Toxicología, se remite dicha sustancia a dicho organismo para su análisis. Lo significativo en cuanto a la cadena de custodia no es tanto el tiempo, más o menos amplio, que la droga pueda estar depositada en Comisaría, sino la certeza de que la droga intervenida es la posteriormente analizada.

Dicha certeza, en el presente caso, queda acreditada por la documentación que figura a los folios 23, 76 y 83. Al folio 23 consta el oficio de remisión al organismo oficial de análisis, oficio redactado por el agente NUM000 . Al folio 76 consta el documento, sellado por el Instituto Nacional de Toxicología en el que figura el número de diligencias previas que corresponde al atestado que nos ocupa ( NUM002 ) y el número de orden que se asigna a dicha muestra en el Instituto Nacional de Toxicología ( NUM003 ). Al folio 83 figura el resultado del análisis en el que se indica que la sustancia analizada es justamente la que corresponde a dicho número de diligencias previas y al número de orden que se le asignó en el Instituto Nacional de Toxicología. Al haber comparecido ambos agentes y figurar sin error alguno el número de diligencias previas y el número de orden asignado en el Instituto Nacional de Toxicología, ha quedado garantizada la cadena de custodia.

En otro orden de cosas, las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la propia declaración del acusado, la prueba testifical en la persona de los agentes de Policía Nacional y la prueba documental y pericial incorporada al plenario. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Por todo lo expuesto el primer motivo de impugnación no puede prosperar.

SEGUNDO.-Alega en segundo lugar la parte apelante infracción de ley y en concreto del artículo 89.1 del C. Penal al haberse acordado en sentencia la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta, 6 meses de prisión, por la expulsión del acusado del territorio nacional.

Señala el citado artículo 89.1 en su actual redacción operada en virtud de la Ley Orgánica 1/15 que : 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

De la lectura de dicho precepto ya se infiere una cuestión fundamental y es que las penas inferiores a un año no pueden sustituirse por expulsión del territorio nacional. En el presente caso nos hallamos ante una pena inferior a un año, en concreto seis meses de prisión.

El artículo 2.2 del C. Penal consagra el principio de irretroactividad de la ley penal, salvo que sea más favorable al reo. En el presente caso y a tenor del contenido del recurso de apelación, el acusado no desea la expulsión del territorio nacional, por lo que la aplicación del contenido del artículo 89.1 del C. Penal en su actual redacción, le resulta más beneficiosa. Por ello procede estimar este motivo del recurso de apelación acordando dejar sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional.

TERCERO .-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Jose Enrique , contra la sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2015 , dictada por el Juzgado Penal nº 26 de Madrid en el Juicio Oral nº: 238-15, revocando parcialmente la mencionada resolución , en el sentido de dejar sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión , manteniendo intacto el resto del pronunciamiento de la sentencia impugnada. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.