Sentencia Penal Nº 269/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 57/2016 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

S 914934565

37051530

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL JUICIO ORAL

NÚMERO Y AÑO 0057/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

DILIGENCIAS PREVIAS

NÚMERO Y AÑO 1730/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

LOCALIDAD Y NÚMERO MADRID 45

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Ramiro José Ventura Faci

Doña Luz Almeida Castro

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÚMERO 269/16

En la Villa de Madrid, a veintitrés de mayo del dos mil dieciséis

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo, Don Ramiro José Ventura Faci y Doña Luz Almeida Castro ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida, como Procedimiento Abreviado, con el número 57 del 2016 de rollo de Sala, instruído como Diligencias Previas número 1730 del 2011 del Juzgado de Instrucción número 45 de los de Madrid, por supuestos delitos de estafa y apropiación indebida, contra Fausto ; nacido el NUM000 del mil novecientos cincuenta y ocho; hoy, de cincuenta y siete años de edad; hijo de Germán y de Socorro ; natural y vecino de Madrid, con residencia en la CALLE000 , número NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 ; con Documento Nacional de Identidad número NUM004 ; con instrucción; sin antecedentes penales; insolvente; en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Alberdi Berriatúa; y defendido por la Abogada Doña Pilar Tafalla Aguilar.

Intervino como parte acusadorael Ministerio Fiscal.

Lo hizo, como acusador particular, Primitivo , representado procesalmente por el Procurador de los Tribunales Don Carmelo Olmos Gómez, y defendido por el Abogado Don Luis Bachiller Laserna.

Como eventual responsable civil subsidiaria, intervino « JIGAR ASESORES JURIDICOS Y TÉCNICOS, S.L.» , representada procesalmente por elProcurador de los Tribunales Don Álvaro García San Miguel Hoover, y defendida por la Abogada Doña Gema Fernández Carvajal.

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Ante esta Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, tuvo lugar el juicio oral y público por supuestos delitos de estafa y apropiación indebida, contra Fausto .

Segundo:

En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado Fausto , como autor responsable penalmente de un delito consumado de apropiación indebida, tipificado y penado por el artículo 252 en relación con el 249, ambos del Código Penal vigente, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de dieciocho meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; al pago de las costas del juicio; y a que indemnice a Primitivo en la cantidad de veintisiete mil euros, de cuyo pago responderá subsidiariamente «JIGAR ASESORES JURÍDICOS Y TÉCNICOS, S.L.».

La acusación particular calificó los hechos como un delito continuado de estafa ( artículos 248 y 250 [6 y 7] y 74 del Código Penal vigente) en concurso con un delito de apropiación indebida ( artículos 252 en relación con los 249 y 250 [6 y 7] del mismo Código antes invocado), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión , con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses, con una cuota diaria de diez euros y advertencia de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago total o parcial; al pago de las costas del juicio, incluídas las correspondientes a la acusación particular; y a que indemnice a Primitivo en la cantidad de ochenta y dos mil seiscientos sesenta y tres (82.663) euros.

Tercero:

La Defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado, declarándose de oficio las posibles costas causadas.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que, a principios del año dos mil siete, Fausto , nacido el NUM000 del mil novecientos cincuenta y ocho, administrador único de «JIGAR ASESORES JURÍDICOS Y TÉCNICOS, S.L.» (en lo sucesivo, abreviadamente, JIGAR) entró en contacto con el administrador de «DISTRIBUCIONES BELCAVER, S.L.» (en lo sucesivo, abreviadamente, BELCAVER), Primitivo , a quien encomendó la gestión del análisis de estado de esta última empresa y la proposición de soluciones de las dificultades con que se estaba encontrando.

El cinco de junio del dos mil siete, Primitivo ordenó tres transferencias a favor a JIGAR: una, de diez mil euros, en que constaba como concepto «provisión de pagos de Procurador»; una segunda, de siete mil euros, en concepto de «provisión de auditoría», y una tercera, de diez mil euros, en concepto de retribución del administrador concursal.

Las tres transferencias se hicieron por indicación de Fausto , en la creencia errónea -inducida en el ánimo del disponente- de que se había iniciado un proceso concursal.

Fausto se quedó con las cantidades detalladas en su propio beneficio.

Fundamentos

Primero:

Los hechos que se declaran probados constituyen un delito consumado de estafa, tipificado y penado por los artículos 248.1 y 249 del Código Penal en su versión vigente al tiempo de ocurrir los hechos.

Algunas Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo enuncian de una manera concisa los elementos estructurales del tipo básico del delito de estafa.

Así, La Sentencia 1/2007, de 2 de enero , resume «... los requisitos que, según la jurisprudencia, son precisos para la existencia del delito de estafa:

a) un engaño precedente o concurrente, idóneo y suficiente, para provocar un error en el sujeto pasivo;

b) la producción de dicho error en éste;

c) un acto de disposición patrimonial por parte del mismo, consecuencia de dicho error;

un ánimo de lucro en el sujeto activo.

e) una relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio sufrido (v., por todas, SS TS de 16 de enero de 2004 y de 17 de enero de 2005 ). ...»

No es menor el laconismo de la Sentencia 61/2007, de 25 de enero , que invoca, como precedente, a título de ejemplo entre otras muchas, la 880/2005, de 4 de julio, para recordar que «... el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes:

1) Un engaño precedente o concurrente.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real.

4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima.

6) Ánimo de lucro. ... »

La 63/2007, de 30 de enero, invocando como precedentes las 2005/113559 y 78/2006, diferencia los siguientes:

a) Engaño, precedente o concurrente, que constituye el elemento nuclear de este tipo penal.

b) Exigencia de que el engaño sea suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, para lo que es menester atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto engañado y a las demás circunstancias relevantes que concurran en el caso.

c) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, que propicie el correspondiente desplazamiento patrimonial.

d) Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para la persona o entidad disponente.

e) Ánimo de lucro en el sujeto activo, como elemento subjetivo del injusto.

f) Relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

El engaño, como hemos dicho, constituye el verdadero elemento nuclear del delito de estafa y debe ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la Jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate ( SSTS 17/2005 y 267/2006 ). ...».

La dinámica comisiva del delito de estafa se diferencia de la del de apropiación indebida, porque, en el primer caso, el autor organiza una «puesta en escena» capaz de inducir a engaño a su contraparte, convenciéndola de que consume una disposición patrimonial en perjuicio de sus intereses (de los de una tercera persona que esté legitimado para gestionar) en beneficio del defraudador o de un tercero que recibirá un enriquecimiento injustificado como consecuencia de aquélla. El arquetipo del delito está, por tanto, montado sobre los pilares formados por la interposición antecedentes de un engaño que induce a quien lo padece a hacer una transferencia patrimonial carente de justificación y provocada por la maniobra fraudatoria interpuesta.

En el tipo del delito de apropiación indebida, el desplazamiento patrimonial no está determinado por maniobra engañosa alguna, sino por un convenio en cuya virtud el disponente entrega dinero u otros bienes a su contraparte no para que ésta los haga suyos, sino para que los aplique al destino establecido por aquél. El hecho adquiere relevancia delictiva cuando el receptor, en vez de cumplir las condiciones de la entrega, se queda con lo recibido comportándose ilegítimamente como su titular dominical definitivo.

En el caso enjuiciado, el administrador único de BELCAVER hizo, en un mismo día, tres transferencias a favor de JIGAR, haciendo figurar en ellas unos conceptos que no se correspondían con contraprestaciones reales, cediendo a la creencia errónea (inducida por el administrador único de la segundo) de que se habían devengado como fruto de un inexistente procedimiento concursal.

Concurren, por lo tanto, todos los elementos estructurales objetivos y subjetivos del tipo del delito consumado de estafa; no así del de apropiación indebida, salvo que se opte por la hipótesis de que el transferente había dispuesto de esas cantidades con vistas a un futuro procedimiento concursal, que nunca llegó a iniciarse, pese a lo cual el destinatario las hizo suyas indebidamente.

Aun cuando este tribunal prefiere el primer término de la alternativa, la opción carece de trascendencia punitiva práctica, dada la coincidencia de las penas conminadas para los dos tipos delictivos analizados.

Segundo:

Es autor penalmente responsable del delito expresado Fausto .

Se trata de una persona que carece de cualquier titulación habilitante para ejercer las funciones de Abogado, Gestor o Asesor jurídico, como él mismo reconoció.

Su actividad irregular en los terrenos propios de esas categorías de profesionales trató de encubrirse bajo la apariencia de profesionalidad derivada de su ejercicio bajo la cobertura de una sociedad, JIGAR (acróstico de sus dos apellidos), presentada como dedicada al asesoramiento jurídico y técnico.

En el acto del juicio manifestó que, para el desarrollo de estos objetivos, contrataba a profesionales especializados, pero no aportó prueba alguna de esas supuestas contrataciones, y todo sugiere que -como se desprende del confuso (y a veces desestructurado) relato que hizo de lo ocurrido, - se encargaba personalmente de la gestión de los asuntos que le encomendaban.

En este caso, contrastadas su versión y la del testigo de cargo, puede concluirse con la certidumbre precisa para enervar la afirmación interina de inocencia, objeto del derecho fundamental declarado por el inciso final del apartado 2 del artículo 24 de la vigente Constitución del Estado Español, que convenció al administrador de BELCAVER de que se había iniciado o iba a iniciarse un proceso concursal para resolver los conflictos que afectaban a esta última empresa, para lo cual era preciso que le hiciera las provisiones de fondos que quedan enunciadas al fijar los hechos probados.

Así como, en cuanto a otras transferencias, no se han esclarecido las circunstancias en que se hicieron, en estas tres figuran como causa unos conceptos técnicos jurídicos que no cabe presuponer en el disponente y sí en el acusado, como hombre con experiencia en el ámbito forense, que él mismo reconoció como cimiento de su difusa actividad profesional.

Tercero:

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Las penas de dieciocho meses de prisión (con su accesoria genérica) años de prisión resulta proporcionada a la gravedad objetiva del hecho y a la culpabilidad del acusado.

Se aprovechó, éste, de su apariencia de profesionalidad para convencer a su contraparte de que pusiera en sus manos la gestión de la situación problemática en que se encontraba BELCAVER, y no dudó en sugerirle que le hiciera unas provisiones de fondos destinadas a sufragar los gastos de un procedimiento concursal que ni había iniciado ni tenía intención de iniciar.

Cuarto:

1. Responsabilidad civil.

A tenor del artículo 109.1 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes (fundamentalmente, en los artículos 110 a 122 del mismo Código y 110 a 127 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), los daños y perjuicios por él causados.

En este caso, su cuantía se contrae a la suma de las tres transferencia hechas haciendo constar conceptos propios del concurso de acreedores que aconsejó a Primitivo y que carecían de soporte real.

No ocurre lo mismo con otras cantidades demandadas por la acusación particular, al no haberse aclarado su origen fraudulento.

La responsabilidad civil subsidiaria de JIGAR se fundamenta en que bajo su cobertura actuaba el acusado, su administrador único y práctico titular de ella.

2. Costas.

Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta.

De acuerdo con el párrafo 2 del numeral 1º del arrtículo 240 de la Ley de Enjuicimiento Criminal, no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

El artículo 123 establece, como regla general, que «... [las] costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. ...». No se hace en él distingo alguno por razón de la fuente de su devengo.

El artículo 124, por su parte, tras precisar que las costas «... comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales ...», añade: «... incluirán siempre los honorarios de la acusación particularen los delitos sólo perseguibles a instancia de parte. ...».

Este último inciso deja muy claro que, en los delitos llamados «privados», que exigen previa querella de la víctima del delito (o de su representante legal o sustituto procesal), las costas comprenden las partidas devengadas, por tal concepto, por la acusación particular.

Deja, en cambio, sin resolver expresamente los casos en que la acusación particular interviene junto al Ministerio Fiscal en delitos «públicos», cuya investigación y enjuiciamiento se rige por el principio de la legitimación activa abierta.

Ni el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni su artículo 781 ayudan a resolver el problema, por la equivocidad de sus respectivos tenores literales.

Habrá que acudir, pues, a la interpretación jurisprudencial de todos estos preceptos.

En la Sentencia 520/2011, de 31 de mayo , se recuerda que es doctrina jurisprudencial reiterada, al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal, que, «... conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la LECr . , ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca» de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). ...»

Por cuanto antecede,

Fallo

que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, al acusado, Fausto , como autor responsable penalmente de un delito consumado de estafa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de dieciocho meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; al pago de las costas del juicio (incluídas las correspondientes a la acusación particular); y a que indemnice a Primitivo en la cantidad de veintisiete mil euros, de cuyo pago responderá subsidiariamente «JIGAR ASESORES JURÍDICOS Y TÉCNICOS, S.L.».

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.

Sin perjuicio de ulteriores resultas, se ratifica el Decreto recaído en la pieza de responsabilidad civil, declarando la insolvenciadel condenado.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.