Sentencia Penal Nº 269/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1171/2017 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/008493
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado 1171/2017-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 84/2017
Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia
SENTENCIA Nº 269/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
Dª ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 84/17 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital,
seguido por un delito contable, en el que figura como apelante Calixto , representado por el Procurador
Sr. Fernando Mendavia y defendido por la letrada Sra. María Esteban Casares, habiéndo sido parte apelada
el MINISTERIO FISCAL .
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de septiembre
de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2017 , que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Calixto como autor de un delito contra la Hacienda Pública en su modalidad de delito contable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cinco meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de cinco meses, y pago de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Calixto se interpuso recurso de apelación que fue admitido habiéndose impugnado el mismo por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 17 de noviembre de 2017, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1171/17, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 14 de diciembre de 2017 a las 9.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MORENO GALINDO.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia que literalmente establecen: ' Calixto , mayor de edad, sin antecedentes penales, durante el año 2010 incumplió de forma absoluta su obligación de llevar la contabilidad correspondiente a dicho ejercicio de la mercantil 'INDAR SUN INGENIEROS S.L.', de la que era administrador único, y que estaba sujeta al régimen de estimación directa de bases tributarias.'

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de D. Calixto se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se le absuelva del delito por el que ha resultado condenado, ello en base a un único motivo de apelación por entender que la sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de las pruebas, ello en los siguientes aspectos: 1.- La sentencia fundamenta su condena en el hecho de no haber llevado contabilidad alguna en el tercer y cuarto trimestre de 2.010, hasta ese momento reconoce que se llevó adecuadamente, aunque los impuestos correspondientes a dichos dos trimestres también se presentaron correctamente por la gestoría como se hacía hasta ese momento, además se omite que existen dos impuestos que cruzan los datos con Hacienda y que son nominativos de forma que si una sociedad no lleva contabilidad o se la inventa, esos datos no concordaran con los de sus trabajadores, clientes y proveedores por lo que es facilmente detectable el fraude (declaración de retenciones y modelo 347), dichos impuestos fueron presentados por la gestoría que no pudo hacerlo sin que el recurrente le diera un resumen exhaustivo de la contabilidad que existía y llevaba.

También se presentó el impuesto de sociedades del año 2.010 cuyos resultados tienen que coincidir con el modelo 347, y la Agencia Tributaria, en todos los casos, ha dado por buenas todas las declaraciones.

Además, con los modelos 190, 180 y los proveedores incluidos en el modelo 347, se sabrían la mayoría de los gastos de la empresa, y con los clientes del modelo 347, sus ventas, tan solo quedarìan fuera los gastos y ventas inferiores a 3.000 euros que, a parte de no alterar gravemente la imagen fiel de la empresa, pueden extraerse de los modelos trimestrales del IVA y del Impuesto de Sociedades.

2.- No existe intencionalidad defraudatoria porque la empresa tenía personal especialmente contratado para la llevanza de la contabilidad, porque pagaba a una Gestoría para que presentara regularmente todas las declaraciones de impuestos y porque todos los impuestos presentados tenían el visto bueno de la Agencia Tributaria.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso presentado y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Con carácter previo conviene reseñar que el ahora recurrente ha resultado condenado como autor de un delito contra la Hacienda pública, en su modalidad de delito contable, basándose para ello la juez a quo en el resultado arrojado por la prueba practicada, en concreto: - No se ha aportado a la causa la contabilidad de la empresa y sus libros correspondientes al año 2.010, ni los documentos contables que pudieran servir para su reconstrucción, ni se proporcionaron al administrador concursal de la mercantil, ni se aportaron al procedimiento concursal.

- La última anualidad en la que se realizó el depósito de las cuentas anuales fue en 2.007, hasta ese año la contabilidad se llevaba en una asesoría, a partir de entonces adquirieron un programa contable y se llevaba en la propia empresa por Gabino , quien declaró que hizo la contabilidad de los dos primeros trimestres pero no la de los dos últimos.

-Que al hacerse la contabilidad por soporte informático, facilmente pudo retirarla el acusado pese a haber sido desahuciado y siempre se tiene la posibilidad de retirarla o reclamarla con posterioridad al deshaucio.

Cuestiona la parte recurrente la valoración efectuada por la juez a quo, bajo un doble aspecto: 1.- La presentación ante la hacienda publica de los impuestos correspondientes, lo cual no era posible si no hubiese existido contabilidad correcta.

2.- El visto bueno dado por la Hacienda pública de los impuestos presentados, lo cual no era posible igualmente si dicha contabilidad no hubiera sido correcta.

Con carácter general y como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y sentencias, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente habrá de ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 y las más recientes 458/2009 de 13- 4 , 15 de marzo y 24 de abril de 2012 , entre otras muchas).



TERCERO.- El art. 310 CP castiga al que estando obligado por ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales realice alguna de las conductas que se describen en el mismo: a) Incumpla absolutamente dicha obligación en régimen de estimación directa de bases tributarias.

b) Lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio económico, oculten o simulen la verdadera situación de la empresa.

c) No hubiere anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en general, transacciones económicas, o los hubiese anotado con cifras distintas a las verdaderas.

d) Hubiere practicado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias.

La consideración como delito de los supuestos de hecho, a que se refieren los párrafos c) y d) anteriores, requerirá que se hayan omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas fueren reflejo de su falsa contabilidad y que la cuantía, en más o menos, de los cargos o abonos omitidos o falseados exceda, sin compensación aritmética entre ellos, de 240.000 euros por cada ejercicio económico.

Estamos ante un delito especial que únicamente podrá ser realizado por aquellas personas que según las normas de cada tributo están sujetas al cumplimiento de deberes contables. Por otra parte, quien no reúna los requisitos necesarios para ser sujeto activo del delito no podrá ser autor, si bien sí podrá ser partícipe: inductor, cooperador necesario, cómplice o encubridor. Será sujeto pasivo del delito contable el ente público titular del derecho de crédito cuyo incumplimiento es uno de los requisitos previos y necesarios para la existencia del delito. En conclusión, podrán ser sujeto pasivo del delito tanto la Hacienda Estatal, como la Autonómica o Local, siempre, obviamente, que estén en disposición de verse afectadas negativamente por el incumplimiento de las obligaciones contables.

El delito configurado en el precepto que analizamos, según opinión general de la doctrina, tiene carácter doloso en todas sus modalidades. Ahora bien, cabe, a su vez, preguntarse si se ha recogido algún elemento subjetivo específico del injusto. A la vista de la redacción de tal precepto hay que entender que no, si bien, en la práctica totalidad de los casos, la actuación del sujeto activo viene determinada por la intención de evasión del tributo.

Este delito, tal y como hemos visto que está formulado, es un delito «especial», basado en irregularidades contables o registrales, y con carácter autónomo. El elemento común a todos los supuestos que se recogen en el artículo 310 es la existencia de una obligación previa de llevar contabilidad, libros o registros, por una ley tributaria formal.

Al respecto cabe señalar que la condición esencial de la obligación de llevar contabilidad mercantil o registros fiscales lo sea por Ley tributaria por lo que queda, en principio, exceptuada la obligación general del Código de Comercio y reglamentos, si a estas disposiciones no se remiten las citadas leyes.

Nos encontramos ante un delito que presenta un carácter instrumental, en la medida en que sanciona actos preparatorios de una infracción tributaria, anticipando las barreras de protección penal, que sólo queda elevado a la categoría de delito autónomo cuando no se haya producido la defraudación a Hacienda constitutiva de delito.

El precepto analizado, tal y como hemos expuesto anteriormente, contiene cuatro modalidades comisivas, y del escueto relato fáctico contenido en la sentencia recurrida, la juzgadora de instancia se está refiriendo a la primera de ellas, esto es, la falta absoluta de contabilidad en régimen de estimación directa.

Para que el delito se dé en esta modalidad, tienen que cumplirse: una total, absoluta, falta de contabilidad, y que dicho incumplimiento venga referido a un sujeto que se halle sometido al régimen de estimación directa.

El problema que plantea esta redacción es el relativo al alcance que debe darse a la ausencia total de contabilidad, ya que si se sigue una interpretación literal bastaría que el sujeto obligado a llevar contabilidad realizare uno solo o unos pocos asientos contables y eludiría así esta responsabilidad penal. Evidentemente de esta forma se produciría un vaciamiento total de esta figura delictiva, por lo que entendemos que la ausencia de contabilidad debe ser de tal entidad que se impida tener un cabal conocimiento de la situación real de la empresa.

En el caso que nos ocupa, no existe duda de que no existe fisicamente la contabilidad de la empresa Indar Sun Ingenieros SL de la que el Sr. Calixto era administrador único, dicho dato se acepta por la parte recurrente, quien lo justifica en el hecho de haberse perdido la misma en el deshaucio al que se vió abocada la mercantil por la crisis económica que sufrió. Sin embargo, la juzgadora de instancia no da por válida dicha version de los hechos, por el motivo de que la contabilidad tiene un sustento informático facilmente transportable y recuperable, lo cual no se discutido por la parte recurrente.

Por otra parte, el hecho de haberse presentado las declaraciones de renta correspondientes al ejercicio de 2.010 no implica que dichas declaraciones obedezcan a una contabilidad real y fiel de la empresa, ya que es, precisamente, la ausencia de dicha contabilidad la que impide conocer los datos en base a los cuales se presentaron las citadas declaraciones y si esos datos eran los reales de la mercantil, ya que si bien se alude a que las citadas declaraciones están cruzadas y que una falsa contabilidad o ausencia de la misma conllevaría que los datos de unas no coincidirían con los de otras, con los que saltaría la alarma en la Hacienda Pública, lo cierto es que no se acredita que los datos que se reflejan en las citadas declaraciones coincidan con los reales que deben reflejarse en la contabilidad de una empresa, al no existir dicha contabilidad, o no se hayan reflejado ex profeso con el fin de aportarlos a la hacienda pública reflejando una situacion económica que nos correspondía con la realidad dado que consta que el Impuesto de Sociedades fue presentado el 30 de agosto de 2.012, figurando en el informe del administrador concursal de junio de 2.013, que en ningún momento del concurso el Sr. Calixto aportó al mismo datos económicos ni contabilidad alguna de la empresa, es decir, no se comprende que si la contabilidad se perdió durante el deshaucio de la mercantil que se produjo en 2.011 y que si no se aportó ningún tipo de justificación económica ni contable al concurso ya en 2.013, cómo es posible que en agosto de 2.012 se presentase el Impuesto de Sociedades el cual se había realizado, siempre siguiendo su versión, sobre la base de una contabilida cierta y ordenada. Lo mismo cabe decir de los modelos 180, 190 y 345 (presentados el 06/04/2.016), y por lo que se refiere al modelo 115, el mismo presenta la misma cantidad, con lo que su cumplimiento no requería aporte contable alguno, y lo mismo cabe decir respecto del modelo 110, que si bien consta la presentación trimestral, ello no demuestra que los datos reflejados en el mismo se correspondan con los resultantes de una contabilidad cierta y real.

Es por todo lo expuesto por lo que el presente recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representacion legal de D. Calixto frente a la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2.017 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad , confirmando dicha resolución en su integridad, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.