Sentencia Penal Nº 269/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 94/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008 Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.01.1-12/001214
NIG CGPJ / IZO BJKN :01002.43.2-2012/0001214
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 94/2018- - E
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 104/2017
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 1 zenbakiko Epaitegia Atestado n.º/ Atestatu-zk.: D 868/12
Apelante/Apelatzailea: Armando
Procurador/a / Prokuradorea: FEDERICO DE MIGUEL ALONSO
Apelado/a / Apelatua: Avelino
Abogado/a / Abokatua: ELVIRA MARTINEZ SERRANO
Procurador/a / Prokuradorea: ALICIA ARRIZABALAGA ITURMENDI
MINISTERIO FISCAL
La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime
Tapia Parreño, Presidente; Dª. Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el
día 13 de septiembre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 269/2018
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 94/18, Autos de Procedimiento Abreviado nº 104/17,
procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de apropiación indebida,
promovido D. Armando , representado por el procurador Sr. Federico de Miguel Alonso y bajo la dirección
letrada de D. Víctor Díaz Crego, frente a la sentencia nº 134/2018 dictada en fecha 23 de marzo de 2018 .
Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Armando , con DNI núm. NUM000 , como autor de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA ya tipificado, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como a la devolución del vehículo marca Audi, modelo A5 y matrícula ....QHH a la mercantil Península 2000 S.A.

En ejecución de sentencia deberá tasarse el vehículo marca Audi, modelo A5 y matrícula ....QHH a la mercantil Península 2000 S.A. a fecha 6 de septiembre de 2012 y a la fecha de devolución, procediéndose a determinar la indemnización a cargo de Armando a favor de Península 2000 S.A., de conformidad con lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

Impongo al acusado las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Armando alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de 23/05/2018, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones; por la procuradora Sra. Alicia Arrizabalaga Iturmendi, en nombre y representación de D. Avelino y bajo la dirección letrada de la Sra. Elvira Martínez Serrano se presentó escrito impugnando el recurso interpuesto de adverso; el Ministerio Fiscal emitió informe en fecha 31/05/2018 con el resultado que consta en las actuaciones; seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 07/06/2018, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño Por providencia de fecha 03/09/2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de septiembre siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan sustancialmente los de la resolución recurrida
PRIMERO. - En el primero de los motivos del recurso de apelación, desarrollado en la denominada alegación segunda, sustancialmente se aduce una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque en el juicio oral no se habría practicado una prueba de cargo bastante para enervar aquel derecho fundamental. Más adelante se invoca también el principio 'in dubio pro reo', que según la más moderna jurisprudencia del TS, Sala 2ª, no es sino una manifestación de aquel derecho consagrado en el art. 24.2 CE , de modo que si el Juzgado o Tribunal duda sobre alguno de los presupuestos objetivos o subjetivos del tipo objeto de imputación o la participación de la persona acusada en aquél debe absolverle.

En realidad, estrictamente, y analizando el mismo recurso, la duda razonable, que precisamente provocaría la aplicación de tal norma constitucional, se limita a la propia ajenidad de la cosa, el vehículo en su día entregado y en posesión del acusado, y en íntima conexión sobre el deber de restituir, puesto que no se niegan y se aceptan el resto de otros presupuestos del tipo (que al examinar el segundo motivo del recurso especificaremos), o dicho de otra manera se plantea en la impugnación de la sentencia, como ya se había hecho en el Juzgado (en el que también se habían suscitado otras cuestiones que en cierta forma en el recurso se omiten), que el vehículo que posee es de su titularidad en función de las relaciones negociales o/ y empresariales que mantuvo el Sr. Armando con el Sr. Avelino , o si se quiere más precisamente con las respectivas sociedades de las que eran titulares o socios, especialmente Península 2000 S.L. (en adelante Península) e Irish Continental S.L. (en adelante Irish), de modo que el recurrente no debía devolver aquel bien.

Hemos examinado la resolución combatida y hemos contrastado su motivación con los argumentos de la parte recurrente y los razonamientos que reflejan la impugnación del recurso, y es más, hemos realizado un nuevo análisis apriorístico del caso sobre la base de la prueba y las alegaciones de las partes, y sin vacilación podemos confirmar la sentencia apelada En esta línea, dentro de nuestra función de control cuando se esgrime la violación de dicho derecho fundamental, hemos constado que en el juicio oral se practicó una prueba incriminatoria bastante a partir de la cual la Magistrada ha podido inferir más allá de toda duda razonable la existencia de todos los elementos o presupuestos objetivos y subjetivos de la infracción por la que ha sido condenado, en particular sobre la titularidad del vehículo y la inexistencia de cualquier derecho real u obligacional por parte del encausado con respecto a tal bien mueble, y aquella no ha mostrado ninguna vacilación en su concurrencia, y esta Sala, examinado el caso como si fuera un órgano de la primera instancia, alcanza el mismo resultado fáctico y no alberga ninguna duda sobre la responsabilidad penal del recurrente.

Examinando los concretos alegatos de la parte recurrente, expondremos el porqué de tal conclusión.

En primer lugar, se esgrime en el recurso que los informes periciales han sido valorados de manera errónea y que más bien, ante las incertidumbres generadas por ellos, se deberían haber ponderado a favor del encausado.

Tal vez, si la única prueba practicada hubiera sido dicha prueba pericial, podríamos compartir esa exposición, pero la Magistrada del Juzgado ha podido tener en cuenta los testimonios de otras personas, en particular él del Sr. Avelino y él del propio acusado, y, por ello, legítimamente, en ejercicio de su función jurisdiccional, ha podido entender de manera razonable que la hipótesis alternativa suscitada, eventualmente generadora de esa duda razonable o de una vacilación (in dubio pro reo), no tiene un mínimo sostén o fundamento.

Podemos así asumir que tales dictámenes contienen 'conclusiones favorables a las pretensiones de esa parte', pero es que, a la vista de la sentencia, se comprueba que la vaguedad o imprecisión de aquéllos se complementa con una ponderación de las demás pruebas personales y documentales practicadas en el plenario.

Esta Sala entendería que se ha violado ese derecho fundamental invocado si la prueba pericial o/y la documental hubiese sido contundente y concluyente, esto es, básicamente señalando al Sr. Avelino cómo el firmante del controvertido documento (folio 85), y por ende se pudiera haber acreditado que el acusado tenía algún derecho para poder usar el artefacto móvil, y, por ende retenerlo, pero una vez que aquellos son ambiguos y existen otras pruebas y datos que permiten apuntalar la hipótesis acusatoria, no existe tal vulneración.

Ciñéndonos a los aspectos nucleares de este motivo y prescindiendo de extremos más o menos concordes (por ejemplo la Junta General de Socios de 22 de junio de 2012), siguiendo con el estudio del recurso, lo relevante de la alegación es que el encausado (re)conoce que en noviembre de 2012 'le estaban reclamando el vehículo' y que no lo ha devuelto.

El intento de entremezclar tal reclamación con otros negocios resulta estéril. Los diferentes temas relativos a esta cuestión son abordados en la sentencia apelada y son contestados adecuadamente, y esta Sala no tiene ningún reproche a la valoración de las pruebas documentales y personales que ha realizado la Magistrada, y es más sustancialmente la convalida.

En tal sentido, a esta Sala la cuestión de la venta de las acciones y la cesión del crédito de la mercantil Iris Continental SL a favor de Península 2000 SL por un importe de 204.870, 97 euros no le provocan dudas. Como hemos expuesto, la sentencia analiza la posible imbricación de estos acuerdos con la tenencia y definitiva apropiación del vehículo y esta Sala comparte su ponderación.

Lo mismo podemos afirmar respecto de ese posible contrato de cesión del vehículo a cuenta del pago de unas objetos (folios 85 con 86 y siguientes que reflejan los albaranes), y aquí podemos remitirnos a la valoración de los dictámenes periciales y el resto de las pruebas personales, debiendo insistir que, ante la indeterminación de esa prueba, la Magistrada ha podido contrastar tal oscuridad con otras pruebas y llegar a la conclusión de que no se produjo tal contrato; conclusión que asumimos.

En realidad, al hilo del contenido argumental del recurso, efectivamente, en relación con el extremo del derecho a la presunción de inocencia discutido, correspondía a las partes acusadoras demostrar un presupuesto objetivo del tipo de apropiación indebida, que era la propiedad o titularidad del vehículo por parte de la entidad propietaria (Península), y, por ende, el encausado no debía justificar que le pertenecía, y es lo que ha hecho la Magistrada del Juzgado, y es más nosotros constatamos, esto es, las pruebas documentales y personales (testificales y periciales) permitían y nos autorizan a inducir aquella propiedad por parte de aquella sociedad, sin que más matizadamente la prueba presentada por el acusado haya generado una duda sobre tal requisito, en concreto que tuviera u ostente algún derecho real u obligacional sobre el vehículo y pueda tenerlo en su poder.

El esfuerzo de la parte recurrente en un largo pasaje de este motivo del recurso para persuadirnos de que como la firma pudiera ser del Sr. Avelino , en virtud del principio 'in dubio pro reo', se debería estimar que sí fue suscrito por él, no es atendible, porque tal principio tiene eficacia si la prueba sobre la titularidad del vehículo fuera dudosa, lo que no ocurre, y la duda sobre la firma ha de resolverse sin mayor proyección favorable para el recurrente, esto es, no se sabe quién lo hizo, y, como hemos expresado previamente, ante tal incertidumbre otras pruebas permitían llegar al resultado esencial que el coche pertenecía y es de la propiedad de aquella sociedad mercantil.

Y ello, a pesar de que no se le haya acusado al Sr. Armando de un delito de falsedad, porque seguramente esa imprecisión conllevaría también una absolución por tal infracción penal, pero esa falta de acusación no puede ponderarse como un dato o indicio de que el documento litigioso pueda ser atribuible al Sr. Avelino , sino que nuevamente, extrayendo el resultado racional y razonable de aquella ausencia de acusación, se puede concluir que aquél no fue su autor, y si se quiere que tampoco lo fue el encausado, pero no cabe extraer que se produjo una 'cesión' sin límite del vehículo.

En realidad, la propia fórmula utilizada en tal documento 'cedo', que en sí no significa más que una entrega, provoca dudas sobre la legitimidad de la posesión del vehículo y es más sobre la inexistencia de una obligación de devolución, elemento nuclear del tipo, máxime cuando se habría formalizado entre personas que algunos conocimientos jurídico-económicos tendrían, bien directamente o por asesoramiento (derivado de la firma o suscripción de otros documentos), y si realmente hubiese habido una voluntad de entrega sin obligación de restitución se podrían haber usado otras muchas expresiones como venta, permuta, transacción, etc.

Sentado lo anterior, el hecho de que las mercaderías que aparecen en los documentos obrantes en los folios 86 y siguientes estén o no en poder de Península no resulta relevante.

Con carácter previo se podría afirmar que resulta razonable la valoración de tales documentos realizada por el Juzgado, aunque el apelante entienda que se ha producido una inversión de la carga de la prueba y una indefensión, porque la cuestión nuclear es si con todos esos documentos se puede entender acreditada tal 'cesión' sin límite temporal del vehículo y sin obligación de devolver, y a tal aspecto se le ofrece una respuesta cabal y racional.

Asumiendo que las cosas muebles estuvieran en poder de Península, discutido el contenido de tal documento, no llegamos a considerar que exista una vinculación entre aquellos albaranes y tal negocio que habrían suscrito el Sr. Avelino y el encausado.

Resulta cuando menos extraño que el día 20 de noviembre de 2012 se tengan en cuenta unos bienes entregados el año 2007, como si hubiera una deuda entre Península e Irish que no estuviera ya saldada, y, además, que aquéllos se relacionen específicamente con un vehículo.

El mismo hecho de que el documento controvertido fuera de fecha posterior a la presentación de la denuncia inicial, de modo que supuestamente el acuerdo habría ocurrido después de que el Sr. Avelino habría manifestado públicamente, ante la Policía, su posición, pudiendo haber incurrido en un delito de denuncia falsa, si lo indicado ante aquélla no se ajustara a la realidad, abunda en la conclusión reflejada por el Juzgado y corroborada por esta Sala.

Los diferentes aspectos o extremos de la relación comercial y negocial que mantuvieron el apelante y el Sr. Avelino se formalizaron de manera correcta en diferentes documentos, y un asunto relativamente relevante cómo él del vehículo no pudo razonablemente concluirse con ese documento, de esta manera tan ambigua.

En definitiva, la versión exculpatoria que ha ofrecido el acusado- apelante, que vendría avalada por tales documentos, no nos resulta verosímil o asumible.

Algunos de los razonamientos que expone la acusación particular al impugnar el recurso, haciendo ver los puntos débiles de la hipótesis del encausado, apoyan esta posición.

Por ello, y por las razones expuestas por el Juzgado y que esta Sala ha confirmado, las dudas sobre la validez y eficacia de tal documento para que el encausado pueda gozar del vehículo más bien las resolvemos en contra del investigado, pero no porque, frente a lo que se esgrime, se invierta la carga de la prueba, sino porque simplemente, constatados los requisitos objetivos, esos documentos no nos suscitan la mínima vacilación sobre algún derecho real o personal que le permita al encausado seguir disfrutando del bien, sin obligación de restituirlo.

Somos conscientes de que en muchas ocasiones, la existencia de estas discusiones sobre la titularidad dominical o la posesión legítima o no del objeto entregado, eventualmente apoyadas en documentos, generan dudas sobre ese presupuesto del tipo que es la ajenidad de la cosa y en estrecha conexión sobre la obligación de restitución, pero no es este el supuesto, según explicó el Juzgado en la sentencia apelada y esta Sala, revisando el caso e incluso, reiteramos, analizando el mismo como si fuera un órgano de la primera instancia, con las amplias facultades de examen de la prueba que nos permite un recurso de apelación, no tiene dudas sobre el derecho de la entidad titular y la obligación que tenía el acusado de devolver el vehículo.

En base a lo expuesto por el Juzgado y que esta Sala ha fiscalizado y constatado, 'la condena en los términos establecidos no es del todo injusta', sino más bien apropiada a la culpabilidad del recurrente.

El Sr. Armando eventualmente ha podido vender su empresa y cedido su crédito por un valor mucho menor que el efectivamente tenían; ha podido entregar esa mercadería recogida en los albaranes, pero en este juicio se dilucidaba si tenía un derecho, de cualquier naturaleza, a poseer el vehículo y no devolverlo a su legítimo propietario, y, porque se ha demostrado sin ninguna duda que no lo ostentaba, se le puede condenar con toda la justicia, y es más nos atrevemos a afirmar que, más allá de la legítima retórica del recurso y de la posición mantenida en todo el proceso, el acusado conoce que su conducta era incardinable en el tipo de apropiación indebida y jurídico-penalmente relevante, y, por ende, punible.

A pesar de lo que pudo exponer inicialmente el Juzgado, en criterio no compartido en su día por este Tribunal, no estábamos ni nos hallamos ante una cuestión meramente civil, sino que se ha aclarado en este proceso que, según hemos indicado, el comportamiento del acusado era sancionable por el Código Penal.

En base a las razones expuestas sustancialmente por la sentencia apelada y las expresadas por ésta, este motivo ha de ser rehusado.



SEGUNDO.- En el segundo de los motivos del recurso de apelación, se denuncia que el acusado habría sido condenado por un delito de apropiación indebida que no habría sido objeto de acusación, y entiende que si su conducta se subsumía en el art. 253 CP debería ser castigado con una pena de multa.

La sentencia en este extremo tiene una cierta oscuridad o imprecisión, pero, como aducen las partes acusadoras apeladas, un examen conjunto y racional de la sentencia, y no uno parcial y sesgado, permite entender que ha sido condenado por el delito de apropiación indebida, previsto y penado en el vigente art.

253, en relación al art. 249 CP , ambos CP, en la versión dada a este precepto por la LO 1/15, sin que tal errónea catalogación tenga alguna influencia penológica o de otro orden.

En efecto, al examinar el fundamento de derecho primero, se constata que la Magistrada ha manejado la actual redacción del Código Penal, precisamente al aludir y recoger la presente redacción del art. 252 CP y rechazarla y entender que se subsume la acción en el art. 253 CP , también en tal expresión literal.

Estrictamente, considerando el momento de comisión de los hechos, antes de la entrada en vigor de la LO 1/2015, era aplicable el tipo anterior, que no contenía tal precisión normativa, es decir, el art. 252 CP .

En tal sentido Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo, había indicado de manera correcta y estricta que el texto legal aplicable era el previo y citó los correspondientes artículos 252 y 249 CP .

No hay una argumentación que explique porqué se ha optado por la nueva legislación y esto nos hace concluir que simplemente no se ha tenido en cuenta el día de la ejecución de la acción ilícita y sin reflexión sobre este extremo se ha tomado en consideración el tipo vigente después del día 1 de julio de 2015.

Pues bien, en todo caso, dentro de la competencia que nos atribuye el recurso de apelación para examinar esta cuestión de legalidad, cuando se ha planteado este motivo del recurso, efectivamente la conducta del encausado se incardina en el previo art. 252 CP , en relación al art. 249 CP (en cuanto a la penalidad), que es la misma que contempla el aplicado art. 253 CP , en remisión al art. 249 CP , los dos en su presente redacción.

Esta explicación es bastante obvia y evidente, y en modo alguno la motivación de la sentencia permitía entender que se estaba aplicando el art. 253 CP en la anterior formulación.

La parte recurrente no puede aprovecharse de esa oscuridad, y si se quiere equivocación (al aplicar la actual dicción legal), para imponer una pena absolutamente improcedente en función del comportamiento perpetrado, llevando a cabo un juicio de tipicidad irracional.

En este caso, en ningún momento de la sentencia, ni de todo el proceso, aparece la hipótesis de que el encausado se haya podido apropiar de una 'cosa perdida o de dueño desconocido'.

Por tanto, se aplique el vigente art. 253 CP o el procedente art. 252 CP en la anterior redacción, no puede ser modificada la pena privativa de libertad para establecer una multa.

En conclusión, el motivo ha de ser rechazado, y, habiéndose rehusado el anterior, el recurso de apelación debe ser desestimado.



TERCERO.- Se imponen a la recurrente las costas del recurso de apelación, conforme a los artículos 239 y 240 LECr y 123 CP , al haberse desestimado el recurso de apelación de una sentencia condenatoria.

Podría plantearse, en abstracto, alguna duda en relación al segundo motivo del recurso relativo a la subsunción y la pena, de manera que se entendiera que el recurso era razonable, lo que podría excluir la condena en costas en esta segunda instancia, pero en la sentencia era tan notoria tanto la incardinación de la conducta como la pena fijada, y tan evidente la improcedencia de la calificación alternativa y de la pena propuestas que estimamos que se ha planteado este motivo siendo consciente el recurrente de la imposibilidad de que prosperara, y de ahí la condena en costas, determinada por aquellos preceptos y la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Federico de Miguel, en nombre y representación de D. Armando , contra la sentencia número 134/18, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vitoria- Gasteiz , en los autos de Procedimiento Abreviado número 104/17, el día 23 de marzo de 2018, confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiendo a la parte recurrente las costas del recurso de apelación.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.