Sentencia Penal Nº 269/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3105/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-16/002894
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.43.2-2016/0002894
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3105/2018- - LC
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 30/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Saturnino
Abogado/a / Abokatua: NORA TRONCOSO GARCIA
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN GUILLERMO GONZALEZ BELMONTE
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
Apelado/a / Apelatua: Ramona
Abogado/a / Abokatua: ALFONSO IGLESIAS LOPEZ
Procurador/a / Prokuradorea: INES PEREZ-ARREGUI DE CODES
SENTENCIA N.º 269/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 21 de noviembre de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 30/18 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital,
seguido por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar en el que figura como apelante
Saturnino , representados por el Procurador Sr. Juan Guillermo Gonzalez Belmonte y defendido por la Letrada
Sra. Nora Troncoso Garcia, contra Ramona , representada por la Procuradora Sra. Ines Pérez-Arregui de
Codes y defendida por el Letrado Sr. Alfonso Iglesias Lopez, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de mayo de
2018, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2.018 , que contiene el siguiente FALLO : ' CONDENO a Saturnino , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con expresa imposición de costas al condenado, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Saturnino se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 1 de octubre de 2018, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3105/18, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 31 de octubre de 2018, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL HECHOS PROBADOS Se aceptan expresamente como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
PRIMERO.- El motivo sustancial del recurso se refiere a la errónea valoración de al prueba en cuanto es cierto que de la prueba practicada no puede inferirse la intencionalidad del apelante en el quebrantamiento , la prueba compete al que acusa y debe reunir un determinado nivel de suficiencia , se recogen como hechos probados hechos que no son ciertos , puesto que no existen ningun encuentro previo ni cruce de miradas con anterioridad a que el Sr Bruno advirtiera al apelante de su presencia en el establecimiento , la Juzgadora reseña que queda probada de la declaración de la Sra Ramona y del Sr Bruno la intencionalidad sin tener en cuenta el conjunto de la prueba practicada , que no es cierto que la Sra Ramona le viera ya que estaba de espaldas en un reservado , el Café Irun tiene dos entradas y no es necesario entrar en el restaurante para subir a la zona de baile , de hecho la Sra Ramona señaló que subió directamente a la zona de baile.

Que transcurrido un rato desde que llevaba en el establecimiento se fijaron que seguía el vehículo del apelante en el aparcamiento , que estaba en un lateral del establecimiento que permite subir a la zona de baile , por lo que ya lo habían visto y a la hora de valorar el testimonio del Sr Bruno las contradicciones en su declaración el mismo describe que transcurrida una hora como el coche seguía allí, bajo a decirle al apelante que tenia que irse , a lo que reaccionó riéndose y siguiendo en la mesa , por lo que decidieron llamar a la Ertzaintza , en la vista señala que se vieron , pero no confirma de manera concluyente si efectivamente existió ese encuentro , señala que el coche seguía ' todavía'.

La declaración del Sr Bruno no coincide con la de las amigas del apelante , el Juzgado ad quo señala que no puede atenderse a las mismas como corroboración de la versión del apelante por no conocer a la Sra Ramona y su pareja , que las mismas se hubieran percatado si había miradas y una situación de tensión , siendo la declaración del apelante mantenida.

Por todo ello , se dicte pronunciamiento absolutorio.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la presunción de inocencia , así como a al errónea valoración de la prueba practicada en la instancia y las funciones revisoras en la alzada a través del recurso de apelación señalar que en sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2.015 se expone que:'La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia ( T.C. sentencias num. 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 ).

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12 - 2005, que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación: .-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Con carácter general la prueba de cargo compete a las acusaciones, pública o privada, y fundamentalmente sera la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que a falta de prueba directa de cargo,también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.

Más concretamente, la sentencia del TS de 30-4-2002 enuncia las exigencias que debe reunir la prueba de indicios para ser tenida en cuenta de forma procesalmente correcta: 1) Que estén plenamente acreditados.

2) De naturaleza inequívocamente acusatoria.

3) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

4) Que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

5) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí', añadiendo que 'en cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Más recientemente, la sentencia del T.S. de fecha 21 de marzo de 2012 , expone: 'El motivo tercero, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . Hay que recordar que cuando se efectúa una denuncia de esta naturaleza en esta sede casacional, esta Sala debe efectuar una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia .

y c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

En la sentencia de la Sección 1ª de esta A.P. de 26 de marzo de 2.010 se recoge que:'El derecho a la presunción de inocencia y la prueba indiciaria.

1.- La parte apelante denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 C.E .) refiriendo que los indicios reflejados en la sentencia para fundar un juicio de certidumbre carecen de la calidad incriminatoria precisa para validar la hipótesis acusatoria.

2.- El derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 C.E .) tiene una dimensión formal y otra material. En el plano formal, atribuye la carga de la prueba de los hechos que conforman la imputación penal a la parte acusadora. En el plano material, precisa que la certidumbre sobre los datos factuales que conforman la hipótesis acusatoria se funde en prueba de cargo válida y suficiente.

En la prueba indiciaria la suficiencia incriminatoria de la prueba descansa en dos premisas: *.- La firmeza convictiva de los hechos base.

*.- La calidad de la inferencia que conduce de los hechos base al hecho consecuencia.

La firmeza convictiva de los hechos base descansa en la existencia de una certidumbre fundada en una prueba de cargo válida y suficiente. La calidad de la inferencia precisa un discurso de ilación presidido por las notas de coherencia lógica (la argumentación es racional cuando los hechos base conducen al hecho que de ellos se hace derivar) y fuerza concluyente (la inferencia no es abierta, débil o indeterminada, al no permitir alternativas igualmente plausibles de naturaleza exculpatoria). La línea de la doctrina constitucional al respecto viene plasmada, entre otras, en la STC 256/2007, de 17 de diciembre En la jurisprudencia del Tribunal Supremo se contiene en las STS 89/2.010, de 10 de febrero '.



TERCERO.- También deberan de exponerse los elementos y requisitos del tipo penal al que se contrae el proceso que se delimitan en sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2.018 define :' El tipo del delito de quebrantamiento de condena del artículo 468-2 del Código Penal es un delito esencialmente doloso que exige como elemento consustancial al mismo la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto o dolo, consistente en la voluntad o animo deliberado de hacer ineficaz la prohibición o condena impuesta, con el pleno conocimiento de esta.

Exige, pués, la voluntad y conciencia por parte del sujeto activo de estar quebrantando su condena .

El conocimiento por el sujeto activo de la existencia de la prohibición que le afecta y también de su vigencia forma pues parte del elemento subjetivo cuya concurrencia inexcusable es exigible al agente para la tipicidad de los hechos que se le imputan, de suerte que la falsa representación sobre aquella, siempre que se considere probada, como en la hipótesis que nos ocupa, ha de ser considerada como un error de tipo previsto en el nº 1 del artículo 14 del Código Penal , con la importante consecuencia jurídica de que cuando el delito solo se pueda cometer de forma dolosa, y no culposa, como es el caso del delito de quebrantamiento de condena del artículo 468-2 del Código Penal , cualquier error de tipo, incluso el vencible, excluye la pena, tal y como senala la STS de fecha 20/5/1998 .

Así, los requisitos del tipo penal objeto de la condena , artículo 468-2 del C.Penal resultan los siguientes: .-La existencia de una pena o medida de las contempladas en el artículo 48 del C.Penal .

.-Que dicha pena haya sido impuesta en un proceso en el que la víctima sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del C.P .

.-Que la misma se haya incumplido.

Como elemento subjetivo del tipo se exige el dolo o conocimiento de la existencia de la pena y la voluntad de incumplirla. El delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468-2 del Código Penal es un delito esencialmente doloso que exige como elemento consustancial al mismo la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto o dolo, consistente en la voluntad o animo deliberado de hacer ineficaz la prohibición o condena impuesta, con el pleno conocimiento de esta'.

En relación al encuentro casual señalar que se hará mención a varias resoluciones: 1.- Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20ª, Sentencia de 27 Abr. 2009, rec. 625/2008 que:'En este caso el acusado no demostró que existía una causa por la que fue localizada su presencia de forma sorpresiva en el radio de acción, ya que la carga de la prueba de probar ese extremo es del mismo aunque nos encontremos en el terreno del derecho penal, habida cuenta que quebrantado el radio de acción le corresponde a este acreditar circunstancias que puedan justificar por qué se vulneró esta orden.

Concurre el quebrantamiento objetivo de la pena de prohibición de aproximación con la víctima, tal y como ha descrito fácticamente la Juzgadora de Instancia. La concurrencia del elemento subjetivo se infiere de la propia dinámica de sus actos, por lo que se debe considerar que los hechos declarados probados en la sentencia son constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468. 1 y 2 del CP . De donde se sigue que acreditado el conocimiento de la medida de prohibición de comunicación y acreditado el incumplimiento voluntario se colman las exigencias del tipo, debiendo en otro caso el acusado demostrar, por ejemplo, la concurrencia de una causa de justificación, o de exclusión de la culpabilidad, concurrencia de error, caso fortuito, fuerza mayor, etc, o incluso que nos podamos encontrar ante un supuesto de un delito provocado, sin que nada de ello se acomode al presente caso, y en estas condiciones el recurso ha de sucumbir.' 2.- Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, Sentencia de 16 Sep. 2005, rec. 34/2005 que :'Frente al alegato de que el acusado no intentó acercarse a la víctima se considera probado la vulneración del radio de acción como elemento objetivo y objetivable.

No cabe sino compartir con la Juzgadora de instancia, que concurren los elementos del tipo, elementos que se enumeran y cuya apreciación se argumenta suficientemente en la sentencia recurrida, debiendo incidirse, atendiendo a las alegaciones contenidas en el recurso al respecto, que es apreciable una actuación de incumplimiento de la pena impuesta, consistente en la prohibición de acercamiento a Tamara a menos de quinientos metros, pues se produjo el acercamiento a una distancia muy inferior, a pesar de que el ahora recurrente no hubiera intentado entrar al establecimiento ni hubiera esperado a que Doña. Tamara saliese del mismo, y, asimismo, habiéndose detenido el ahora apelante frente a la cristalera del Hotel, permaneciendo unos minutos mirando hacia el interior y dirigiendo sus miradas a Tamara , no cabe considerar que se hubiera producido un mero tránsito, ni una mera coincidencia, al presentarse claro que, el ahora apelante, quiso, buscó y consiguió, aproximarse y entrar en contacto visual con Doña. Tamara , pues ninguna otra explicación racional cabe atribuir a su conducta, atendiendo a la prueba practicada, por lo que también es apreciable la concurrencia del elemento subjetivo requerido por el tipo, no pudiendo compartirse, tampoco, con la parte apelante, que la conducta previa de la víctima influya y desvirtúe la penalidad de los hechos enjuiciados, pues además de que el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 16 de mayo de 2003 , sostiene que, la medida cautelar violada por el acusado está destinada, igual que las penas accesorias previstas en el artículo 57 del Código Penal, siendo éste segundo el caso que nos ocupa, a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma , de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos..., de la prueba practicada, en concreto, de lo sostenido por Doña. Tamara , no cabe entender acreditado, a diferencia de lo que pretende la parte apelante, que, con posterioridad a dictarse la medida de alejamiento, más concretamente la prohibición que nos ocupa, aquélla hubiera consentido en verse con el ahora apelante, llegando a realizar un viaje juntos, es decir, de forma muy superior a algún encuentro ocasional previamente aceptado.' 3.- Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 2ª, Sentencia de 28 Oct. 2011, rec. 753/2011 que :'Resulta irrelevante que la víctima asuma que el acusado/penado se encuentre con él. Producido el encuentro el acusado debe marcharse del lugar de inmediato y si permanece en el mismo y es localizado por agentes policiales habrá cometido un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, según el caso.

Siendo irrelevante el consentimiento de la víctima en relación con un delito de quebrantamiento de una prohibición de acercamiento y comunicación impuesta en el seno de una orden de protección seguida por violencia de género ( STS de 29 de enero de 2.009 : 'En cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del artículo 468 del Código Penal en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé'), el recurso que la representación procesal del acusado interpone contra la sentencia que le condenó como autor de dicho delito ( art. 468.2 CP ) al ser encontrado por la Policía en compañía de Angelina pese a conocer la vigencia de la orden de protección dictada a su favor por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer se centra en la falta de concurrencia del elemento subjetivo de la infracción, afirmándose que el acusado no tuvo intención de violar la prohibición impuesta en la orden de protección sino que fue Angelina quien se acercó a él, sin que por su parte pudiera marcharse dado que tenía una lesión en la pierna que le impedía desplazarse adecuadamente, como así afirman quienes le acompañaban.

Si tenemos en cuenta que, según las manifestaciones de los policías que intervinieron en los hechos, lo que observaron fue que Angelina y el apelante se encontraban sentados juntos en un banco del parque de Cánovas en compañía de otras personas mientras él tocaba la guitarra, y que en esa situación estuvieron tiempo suficiente como el que los agentes emplearon en las gestiones realizadas para confirmar la vigencia de la prohibición; y a esa observación en la que en absoluto se aprecian los requerimientos del acusado hacia Angelina para que se marchara de allí a que se hace referencia en el recurso, añadimos la ausencia de datos médicos sobre el alcance de la lesión que el apelante sufría en la pierna, pués rechazó ser trasladado a un centro sanitario para ser tratado de la misma, lo cual es indicativo de su escasa gravedad a efectos de limitar sus posibilidades de desplazamiento, no podemos sino compartir la conclusión del juzgador de instancia. El acusado, pese a ser consciente de la prohibición impuesta, permaneció voluntariamente en su compañía (y en la de otras personas) disfrutando de aquella velada musical; concurre el elemento subjetivo del delito puesto en duda por el apelante, por lo que debe mantenerse su condena .' Por ello, habiéndose producido el encuentro casual , cualquier permanencia en el lugar del encuentro del sometido al alejamiento convierte el encuentro en delito del art. 468 CP al no existir causa de justificación para poder permanecer ante la víctima y de hacerlo como en el presente caso, el acusado ha cometido el ilícito penal como explicita el juez con detalle'.

En consecuencia, el dolo del tipo penal precisa el conocimiento y voluntad de realizar el tipo de injusto.

En el caso del delito de quebrantamiento de condena , dicho elemento subjetivo de lo injusto necesita que el sujeto activo, no solo conozca que tiene que cumplir una sanción penal --medida cautelar-- impuesta en sede jurisdiccional, sino que, pese a este conocimiento, proceda a desplegar una actividad idónea para eludir el cumplimiento del mandato judicial, actividad que se plasma no solo en buscar intencionadamente el encuentro , sino en permanecer en compañía o en las proximidades de la persona beneficiada por la orden de alejamiento cuando el encuentro se produzca de forma casual. En supuestos de quebrantamiento de una orden de alejamiento, si se trata de un encuentro casual lo que no puede hacer el acusado es seguir en el lugar cerca de la víctima, sino que debe alejarse de inmediato. De permanecer allí, lo que en un principio sería un encuentro casual y por tanto , atípico se convertirá en típico.



CUARTO.- Expuesta la doctrina anterior hay que descender al análisis de la prueba practica para ver sí la misma cumple los requisitos de aptitud para enervar la presunción de inocencia y de otro , la inferencia que de la misma se obtiene en la resolución recurrida es lógica y acorde con la misma.

En el acto del juicio , el encausado manifestó que :' fueron pareja durante dos años otro año con otro chico y luego volvieron a salir hasta la fecha de agosto , era consciente de la existencia de la orden y su vigencia , en el Café Irun estaba cenando , no se encontró con ella allí , estaba cenando en el cumpleaños de Rosana desde aproximadamente las diez , estaba en un reservado veía quien pasaba por detrás , aproximadamente a las doce tomando Café , le tocó Bruno , era amigo desde el colegio , relación estrecha y el 15 de agosto le presentó a la Sra Ramona y él se los encontró a sus espaldas , no se sabe si es pareja de la denunciante , le prohibieron desde el juicio acercarse y no ha tenido ningún contacto le tocó en la espalda y le dijo tienes cinco minutos para irte sino acabas en la cárcel , se quedo sorprendido , se acercó a la barra y había una pareja que son habituales son ertzainas, se dirige a pagar y el ertzaintza se dio cuenta insistía en pagar , había mucha gente en el barra y insistía en pagar dame la cuenta que me tengo que ir por lo que le dijo Bruno .

No vio a la Sra Ramona , se le decía Iban porque estaba la Sra Ramona , se tratan y sabia que estaba con ella , no ve a la pareja de ertzainas hasta que se levanta y pago y sale fuera sus amigas salen alarmadas y le dijo que tenían orden de alejamiento desde agosto de su ex amigo y su ex pareja, se monta en el coche y estaba dando marcha atrás viene un ertzaina y le da el alto y el dijo si ya me voy.

No le vio a la Sra Ramona , ni ese día ni posterior hasta hoy , hay cámaras en el local , Ramona no es asidua a ese local el sigue yendo.

Le pilló la ertzaina conduciendo.

Además de pareja sentimental , no eran pareja de baile , había ido alguna vez a bailar con ella, pero igual que a otros sitios pero en ellos no han coincidido , llego sobre las 10 y pago sobre las 12 , en cuanto le pego en la espalda , el no usa reloj.

Tiene pareja nueva y esta superado y no ha vuelto a coincidir sigue yendo al Café Irun a bailar.

Estaba en el cumpleaños de Rosana , pago es su obligación pagar lo que consume.

El local tiene dos puertas y dos subidas a la parte de arriba de baile y ella subiría arriba se imagina.

El según entras unas escaleras para arriba , el coche enfrente de la puerta , haya otra puerta barra hay ertzainas y hay un pequeño reservado y allí estaba ellos de espaldas no veían a los que entraban ni a los que iban arriba.

Fue en el momento en que le toco en que vio a Bruno , no le habían avisado.

Desde la advertencia a abandonar el local ni cinco minutos en pagar insistiendo a la camarera y tres minutos despedirse de sus amigas , que el se iba a casa'.

La Sra Ramona que refiere que:' tuvo relación de pareja, era un viernes noche fue a Café Irun a bailar zumba se cruzaron las miradas ella subieron zona de baile , estuvieron bailando y salieron ella y su pareja terraza y vieron coche de denunciado y Bruno bajo , Saturnino estaba cenando allí y al ver que si no se iba y le dijeron ertzaina si coincidían tenia llamar dejo tiempo prudencial terminar de cenar y lee llamo 12 o doce y algo , subieron donde estaban ellos y le dijeron a Bruno bajar decirles quien era Saturnino y Bruno bajo y les indicó quien era y el agente habló Saturnino .

Sobre la once al entrar cruzan miradas , estaba sentado y a las doce y veinte estaba cenando.

En el Café Irun en octubre de 2.016 iba los viernes de 11 a 12 , 30 esporádicamente , una o dos veces al mes , no se habían encontrado antes.

Vinieron dos ertzainas a la sala de baile les dijera quien es Saturnino .

No se han vuelto a encontrar.

Entro por la derecha no Maxichino, fueron directos al baile'.

El Sr Adriano manifestó que:' conoce al acusado , en octubre de 2.016 estudio academia de baile , el profesor y iba a tomar algo , eran conocidos , en ese momento la relación mala , era ex pareja de su pareja.

Como otros viernes que va a bailar a las 11 le vieron cenando y subieron a bailar , empieza el baile , esperaron como una hora , vieron al acusado y pasaron delante de su mesa, cruzaron las miradas , tenia pasar delante de ellos. vieron platos en la mesa y que estaban cenando , fueron arriba se pusieron a bailar y al cabo de una hora desde arriba vieron coche seguía allí y pensaron estaba y hablo Ramona y bajo , le dijo se tenia ir , no le dijo nada se rió de lo que le decía ,y como no hacia caso , llamaron a la ertzaintza y a la media hora llegaron los agentes , subieron arriba y un agente le dijo les indicada a la persona , bajo escaleras con el agente y como iba vestida y los rasgos no sabe si estaba sentado y le dijeron mejor se mantuviera al margen.

Una vez a la mes o una vez cada dos mes iban , no eran asiduos'.

Rosana que :' es amiga del encausado , estaban con el el 12 de octubre de 2.016, era su cumpleaños y estaban cenando en una mes en un rincón , estaban cenando de cara al bar y Saturnino de cara a la pared , apareció un chico y le dijo se tenia marchar y Saturnino se marchó , decía me tengo que ir , dijo voy a pagar y me voy , ellas sorprendidas , no sabe quien es el Sr Bruno , no le conocía, el no le veía desde la advertencia se levanto y fue a pagar antes de esa advertencia no vio nada con esa persona.

Conoce el local, suele ir Sr Esteban , no había tenido ningún altercado con la Sra Ramona .

Para ir al baile no es necesario pasar por donde estaban ellos'.

La Sra Miriam que:' cenaron en el Café Irun para celebrar cumpleaños de Rosana entraron restaurante , estaban en una especie de reservado , estaba de espaldas , con el Café y le dijo que se tenia ir , y se fue a pedir la cuenta e irse , salio del restaurante y en lo tardaron coger cazadora y bolso salieron ellas , lo que tardaron en hacer la cuenta y pagar , el estaba de espalda no veía a los que entraban en el local.

Va al Café Irun con el Sr Esteban , no se había encontrado Sra Ramona '.

El agente de la Ertzaintza nº NUM001 que:' desde la llamada tardaron tres o cuatro minutos , Bruno les dijo había visto a la ex pareja había hablado para que abandonara local , pero estaba desafiante, le localizaron , en el aparcamiento abandonando el lugar en un vehículo con dos mujeres , el y un compañero había estado en el local tomando Café y estaba en el lugar , en una zona reservada y si les miraba con cara de sorpresa, sobre las doce menos cuarto le vieron y le avisaron acababan estar allí y le dijeron que les señalará las personas y el personalmente el había visto allí.

La llamada sobre las 12 y tres minutos y le detuvieron fuera sobre las doce y media fuera del local , estaba ya en el coche con las dos mujeres.

Estaban tomando Café esta persona en una reservado , no vio a nadie que le llamara la atención , hay una especie de biombo , no veía si estaba con más gente'.

Agente nº NUM002 que:' ratifica el atestado , con su compañero recibieron la llamada y cuando entraron una persona pedía si ayuda , Saturnino con una chicas estaba sentado en una mesa que el compañero de Ramona les indicó , la persona que iba con Ramona bajo a indicarle que vulneraba la orden y Saturnino paso y procedieron a llamarles.

La detuvieron a Saturnino en el parking en el coche , no recuerda el no estaba cuando le detuvieron , estaba con dos o tres chicas.

Desde donde se paga al coche se tarda un minuto'.

Por la representación del apelante se mantiene que nos hallamos ante un encuentro casual y que en el momento en que el mismo fue apercibido de la presencia en el establecimiento de la Sra Ramona procedió a pagar y abandonar el local a la mayor brevedad y que ello resulta plenamente corroborado por las manifestaciones de las dos testigos que el acompañaban, que el lugar tiene varias entradas y que en el lugar en el que estaba situado no podía ser visto , que la Sra Ramona y el Sr Bruno vieron desde la zona de arriba , donde se sitúa la zona de baile el vehículo del apelante estacionado , pero no a él personalmente.

En la resolución recurrida se establece que si bien inicialmente pudieramos hallarnos ante un encuentro casual , en que se encontraba cenando con una amigas el encausado en el local peso a observar la presencia en el lugar de la testigo no abandono el mismo , procediendo con su actuación permaneciendo en el lugar a evidenciar el elemento doloso del tipo penal.

También , en la resolución partiendo de la declaración de la perjudicada , persistente en el tiempo que ratifica que al entrar en el establecimiento cruzo la mirada con el encausado , corroborada por la declaración de los agentes que había estado en el lugar escasos minutos antes de la llamada y que le habían visto en el local y por contra , las manifestaciones de la testigos que acompañaban al encausado que no conocían a la Sra Ramona y que afirman que el mismo no podía ver a las personas que entraban en el local , entiende que queda desvirtuada por las manifestaciones de los agentes.

En este punto , efectivamente ante la existencia de versiones diversas sobre el extremo de que pudiera ver a la testigo en el momento en que accedió al local frente a la tesis de que fue apercibido por el Sr Bruno que acompañaba a la misma y que en ese momento cuando se percata de la presencia de la misma en el local y procede a abandonar el mismo de manera precipitada como manifiestan las testigos.

Deberá de atenderse a los datos periféricos que nos proporciona la declaración de los agentes en el acto del juicio , dada la situación de alguna manera privilegiada en que se hallan los mismos , ya que acuden tras la llamada del Sr Bruno al lugar , en que previamente habían estado tomando un Café y que señalan que: .- tarda en llegar desde la llamada unos tres o cuatro minutos.

.-.- que el Sr Bruno les dice que ha visto a la ex pareja de la Sra Ramona abandonar el lugar.

.- que le localizan en el aparcamiento , en el vehículo tratando de abandonar el lugar en compañía de dos mujeres.

.- que ambos agentes había estado con anterioridad en el establecimiento tomando Café.

.- que aun cuando estaba el encausado situado en una zona un poco reservada , le podía ver a ellos y ellos le vieron.

Por lo tanto , si los mismos pudieron ver al encausado y el mismo verles a ellos , ello avala la versión de la testigo Sra Ramona de que el encausado les vió acceder al local y por ende , debe entenderse adecuada la inferencia , el razonamiento efectuado en la resolución recurrida de la totalidad de la prueba practicada en el acto del juicio con las garantías legales de inmediación y contradicción , para convertirse en prueba plena y con aptitud para enervar la presunción de inocencia , dado que aun cuando se tratara de un encuentro casual el encausado permaneció en el local pese a observar la presencia de la testigo Sra Ramona lo que determina la concurrencia del elemento volitivo del tipo penal , por lo que procede confirmar la resolución recurrida.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Saturnino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Donostia de fecha 25 de mayo de 2018 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida con imposición de las costas al apelante.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.