Sentencia Penal Nº 269/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 460/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-73-6-2018-0002940

Procedimiento:Apelación Expedientes de Menores Nº 000460/2019- APELACIONES - JU -

Dimana del Expediente de reforma Nº 000322/2018

Del JUZGADO DE MENORES Nº 2 DE ALICANTE

Apelante: Juan Ignacio

Zaida

Letrado: MARCOS DE LOS ANGELES MESA PEREZ

MARCOS DE LOS ANGELES MESA PEREZ

SENTENCIA Nº 000269/2019

Iltmos. Sres.:

D. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS.

Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA

Dª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ

En Alicante a doce de julio de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 09/05/2019 pronunciada por el JUZGADO DE MENORES Nº 2 DE ALICANTE en el Expediente de Reforma 322/2018. Habiendo actuado como parte apelante Juan Ignacio, Zaida; asistidos por el Letrado D. MARCOS DE LOS ANGELES MESA PEREZ ; y el MINISTERIO FISCAL(CARLOS-ELOY FERREIRÓS MARCOS).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Los expedientados Juan Ignacio, nacido el NUM000-2001, y Zaida, nacida el NUM001-2003, desde febrero de 2018 y hasta, al menos, primeros de junio de 2018, sin estar autorizados por su propietario, el Banco de Sabadell, ocupaban la vivienda sita en la planta NUM002 de la CALLE000 de DIRECCION000. Asimismo, por sí o por terceras personas, pero en todo caso con su conocimiento y aprobación, se servían de la electricidad común del edificio, para lo cual utilizaron una manguera eléctrica que engancharon a la línea eléctrica de la escalera, ascendiendo la cuantía de la energía indebidamente consumida a 175,41 euros, ocasionado de esta forma un perjuicio a la comunidad de propietarios por dicho importe.

Los expedientados, en la fecha de los hechos, se encontraban sujetos a la patria potestad de ambos progenitores, Evelio, Flor, Florentino y Guadalupe.';HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Debo imponer e impongo a los menores Juan Ignacio Y Zaida, como autores responsable de los delitos de usurpacion de vivienda y defraudación del fluido eléctrico, ya definidos, una tarea socioeducativa con una duración máxima de seis meses, con contenido en cuidados perinatales para ambos.

Igualmente debo condenar y condeno a Juan Ignacio y Zaida, junto con sus progenitores, Evelio y Flor; y Florentino y Guadalupe, la cantidad de 175,41€ a la Comunidad de Propietarios del NUM002 de la CALLE000 de DIRECCION000 por los perjuicios causados'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Juan Ignacio y Zaida se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JULIO JOSE UBEDA DE LOS COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugnan los recurrentes la Sentencia de instancia por entender que en el plenario no quedó acreditada la comisión de un delito de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal.

Una reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha establecido como presupuestos para la consumación del delito, los siguientes:

1.- La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, por quien carezca de título que legitime la posesión.

2.- Que conste la voluntad contraria del titular del inmueble o, en su caso, de la persona legitimada para su uso.

3.- Que concurra dolo en el agente, en este caso, caracterizado por el conocimiento de la ajenidad del inmueble, la falta de título y la voluntad de desposesión.

4.- Que exista una cierta vocación de permanencia.

Entre los escasos pronunciamientos del Tribunal supremo con relación al reiterado tipo penal, cabe recordar la STS de 12 de noviembre de 2014:

'La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa

el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada'.

En este caso, consta la ocupación por parte de los acusados con carácter de permanencia de una vivienda de ajena pertenencia, careciendo de título alguno al efecto, lo que resultó de la prueba testifical propuesta. Conducta incardinada en el tipo.

La parte estima que la denunciante, que actuó en defensa de los intereses de la comunidad de propietarios con relación al delito de defraudación de fluido eléctrico, carecía de legitimación para instar la persecución del delito de usurpación. La confusión es evidente. El delito recogido en el artículo 245.2 es un delito público, perseguible de oficio. La reforma operada en el Código Penal por LO 1/15 eliminó el único supuesto en que la usurpación podía tener el carácter de delito semipúblico, como era el derogado artículo 624 CP. Por tanto, no se requiere previa denuncia de la parte perjudicada.

Para recordar la diferencia entre ambos supuestos podemos recordar el contenido de la STS de 8 de mayo de 2006:

'Por ello en los delitos públicos el ejercicio de la acción penal no se extingue por la renuncia del ofendido. En este ámbito el procedimiento penal puede iniciarse, incluso, sin la voluntad del perjudicado, a impulso del Ministerio Publico, que conforme resulta del artículo 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene obligado al ejercicio de la acción penal. En los llamados delitos semipúblicos o semiprivados, en cambio, el procedimiento penal depende de la presentación de la correspondiente denuncia por parte de la persona agraviada que, en esta medida, puede resolver o no que el procedimiento penal se inicie. Sin embargo, también en estos casos, delitos semipúblicos, una vez abierto el procedimiento penal, presentada la denuncia por parte del ofendido, la renuncia del mismo al ejercicio de las acciones penales no impedirá la continuación del procedimiento. Sólo en el ámbito propio de los llamados delitos privados, la renuncia del ofendido al ejercicio de la acción penal extingue la posibilidad de ejercitar la misma'.

En este caso se ofreció acciones al perjudicado, que reiteró su voluntad contraria a la desposesión, aportando un principio de prueba sobre la titularidad y haciendo referencia al inicio de acciones ante la jurisdicción civil para el desalojo.

Por tanto, la solución adoptada en instancia se acomoda de forma estricta a las disposiciones legales, lo que determina la desestimación del motivo.

Como segundo motivo se alega con carácter genérico, que la condena como autores de un delito de defraudación de fluido eléctrico se sustenta en meras suposiciones. Nada más lejos de la realidad. En el Fundamento de Derecho segundo se desgrana la prueba en este ámbito, que no es desvirtuada en el recurso, partiendo del uso de la energía por parte de los hoy recurrentes y la existencia de una acometida ilegal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar, lo que determina su desestimación.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Juan Ignacio y Zaida, contra la sentencia de fecha 09/05/2019 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE MENORES Nº 2 DE ALICANTE, debemos confirmar y confirmamosla expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia y conforme al artículo 42 L.O.R.P.M. la sentencia dictada, será recurrible en su caso, en casación para unificación de doctrina ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de 10 días.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.