Sentencia Penal Nº 269/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 394/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 269/19.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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En Almería a Cinco de Julio de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 394/2019, el Juicio
Rápido nº 98/2019, procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 2 de Almería por DELITO de QUEBRANTAMIENTO
DE MEDIDA CAUTELAR y DELITO LEVE de ESTAFA, siendo apelantes los condenados Salvador y María
Luisa , cuyas circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, el primero representado por la
Procuradora Dª. Isabel Sánchez Reche y defendido por el Letrado D. Ramón Molina Puertas, y la segunda
representada por la Procuradora Dª. Rosa María Pérez-Hita Martínez y defendido por el Letrado D. Alfredo
Rafael Ferreiro García, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS
MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 14 de marzo de 2019, cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'Por Auto de 15 de junio de 2018, dictado en el seno de las Diligencias Urgentes nº 268/18, por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Almería , le fue impuesta a los acusados, durante la tramitación de la causa, medida cautelar consistente en prohibición de aproximación recíproca a menos de 500 metros.

Pese a ello, los acusados, Salvador , con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia, y María Luisa , ejecutoriamente condenada por sentencia de 22/06/17 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería , por delito de quebrantamiento; incumpliendo dicha medida cautelar recíproca, de la que eran plenos conocedores, el 8/02/19 se dirigieron a la cafetería Marea, sita en la c/Antonio Machado número 100 de la localidad de Roquetas de Mar, regentado por Amparo y, con ánimo de ilícito enriquecimiento, pidieron varias consumiciones por valor de 45 euros y se marcharon del lugar sin abonar precio alguno por ellas.

Amparo no recuperó los 45 euros'.



TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Salvador , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar y de un delito leve de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el delito dequebrantamiento, de 9 meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por el de estafa, a la de 3 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con arreglo al Art. 53 del Código Penal , y al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a María Luisa , como autora criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar y de un delito leve de estafa, con la concurrencia de la agravante de reincidencia respecto del delito de quebrantamiento, a la pena, por el delito dequebrantamiento, de 12 meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por el de estafa, a la de 3 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con arreglo al Art. 53 del Código Penal , y al pago de la mitad de las costas procesales'.



CUARTO.- Por las representaciones procesales de los condenados Salvador y María Luisa se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación mediante sendos escritos presentados los días 26 de marzo y 1 de abril de 2019, respectivamente, en los que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en los mismos.



QUINTO.- Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que formalizó impugnación a los recursos mediante escrito de fecha 10 de mayo del mismo año en el que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal el pasado 3 de junio donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de la fecha para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena a los acusados como autores de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal y un delito leve de estafa de los art. 248 y 249, párrafo segundo del mismo Cuerpo Legal, interponen su representaciones procesal recursos de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida por los motivos que seguidamente se examinarán. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso solicitando la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO.- Comenzando con el recurso formulado por la acusada María Luisa , alega como primer motivo de apelación el error en la valoración de la prueba en que incurre la sentencia de instancia al considerarla autora del delito leve de estafa, alegando a tal efecto que los hechos no son constitutivos de ilícito penal por no resultar acreditado el engaño propio de dicho delito.

El motivo no puede prosperar, pues nada se ha expuesto ni probado que demuestre error la Juez a quo en su relato de hechos ni en la calificación jurídica de los mismos, siendo los alegatos contenidos en el recurso un intento, sin ningún nuevo respaldo probatorio, de sustituir la valoración inmediata, imparcial, motivada y razonable de las pruebas efectuada por la juzgadora de instancia por la parcial e interesada versión de la apelante, pretensión que no puede prosperar salvo demostración de error patente o conclusión absurda o irrazonable, que como decimos no es el caso.

En contra de lo que se afirma en el recurso, en el presente caso concurren todos los elementos que configuran el tipo penal de estafa, a saber: 1º) Un engaño precedente o concurrente, que ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos. Aquí el engaño de los dos acusados consistió en solicitar unas consumiciones en un establecimiento de hostelería a sabiendas de que no pensaban abonar su importe, circunstancia admitida en el plenario por la acusada María Luisa quien incluso se mostró dispuesta a abonar la suma defraudada en la medida de sus posibilidades; 2º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor, o con conocimiento deformado, del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que subsigue . El error se produce al interpretar el personal del bar de buena fe que la persona que solicita las consumiciones dispone de medios para abonarlos; 3º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, habiendo reconocido María Luisa que ella y el coacusado pidieron unas consumiciones que no abonaron abandonando el establecimiento a sabiendas de que no habían pagado la cuenta, cuyo coste se ha acreditado por la documental obrante en autos (folio 49 de la causa) consistente en ticket por importe de 45 euros sin que la defensa haya probado que el gasto hubiera sido otro ni inferior; es obvio, por otro lado, que el establecimiento en cuestión salió perjudicada al cumplir su parte contractual sin recibir nada a cambio; 5º) Nexo de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Apreciable sin duda, pues si los responsables del bar hubieran sabido, de antemano, que su servicio no iba a tener contraprestación por parte de los clientes, se habrían negado a servirles.

Así pues, el dolo antecedente, es decir, la conciencia y voluntad de no cumplir el contrato, se infiere del hecho de que hubiese consumido los servicios del bar sin abonarlos y sin justificar que hubiese concurrido alguna circunstancia sobrevenida que le impidiese abonar el precio de las bebidas.

Ciertamente, no ha depuesto en el juicio ni el titular del establecimiento ni ninguno de sus empleados. Pero el impago ha sido abiertamente admitido por la acusada que concurrió al juicio. Por otra parte, poco importa que el titular del bar no formulara reclamación dado que la estafa es perseguible de oficio.

Por consiguiente, los hechos han sido correctamente calificados como constitutivos de un delito leve de estafa.



TERCERO.- Seguidamente combate la recurrente su condena por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, argumentando que ambos acusados, sobre los que pesaba la prohibición de acercamiento y comunicación mutua, prestaron su consentimiento a reanudar el contacto entre ellos, lo que a su juicio excluye la ilicitud de la conducta. A este respecto, debemos puntualizar que si bien en alguna ocasión, vgr. Sent. 26-9-2005, el Tribunal Supremo ha considerado que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger, posteriormente en sentencia de 28-9-2007 ha proclamado la inoperancia de dicho consentimiento en orden a la punibilidad del quebrantamiento. La cuestión ha quedado definitivamente zanjada a raíz del Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda en fecha 25-11-2008 que textualmente proclama: ' Interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima.

ACUERDO: El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468'. Todo ello, como razona la sentencia del Alto Tribunal de 29-1-2009 , en base a la idea clave de la irrelevancia en Derecho Penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé. Por su parte la STS de 28-1-2010 puntualiza que '...resulta especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia'. Pero mientras la medida cautelar conserve su vigencia '... resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por la mujer para la reanudación de la convivencia'.

Finalmente la STS de 13-7-2009 proclama que la voluntad de la víctima debe reputarse irrelevante por las siguientes razones: a) el bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes.

b) el consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio.

c) el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor.

d) la práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas.

Esta Sala acoge esta doctrina jurisprudencial, entendiendo que el consentimiento de la persona alejada (en este caso, de los dos acusados sobre los que pesaba recíprocamente la prohibición) no viene a excluir el delito de quebrantamiento de medida cautelar, por lo que el incumplimiento por parte de cada acusado de la orden de alejamiento que le fue impuesta, aun cuando eventualmente hubiera sido consentido por ambos, debe ser sancionado.



CUARTO.- Por lo que respecta al recurso formulado por el acusado Salvador , en cuanto al pretendido error en la valoración de la prueba que atribuye a l sentencia apelada en el primer motivo de su recurso nos remitimos íntegramente a lo argumentado en el Segundo Fundamento Jurídico de la presente resolución, máxime teniendo en cuenta que dicho recurrente no concurrió a la vista oral ni alegó causa impeditiva alguna por lo que no pudo rebatir las explicaciones ofrecidas por la coacusada y el testigo que adquieren de esta forma mayor eficacia probatoria al no resultar combatidas o desvirtuadas por el encausado.



QUINTO.- Seguidamente y solicita el recurrente una reducción de la cuota diaria de la multa al carecer de recursos económicos para sufragarla por encosntrarse en situación de desempleo. Pues bien tal motivo debe ser desestimado confirmando el pronunciamiento sobre la multa impuesta, por ser ajustada a derecho, habida cuenta que, como ha declarado esta Sala en otros supuestos similares (por todas, Sentencias de 14-6-2004, 28-10-2004 y 9-11-2004), la pena de multa de diez euros diarios impuesta en la resolución recurrida se sitúa dentro del limite inferior, pues de conformidad con el art. 50.4 del Código Penal -en la redacción vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos- la cuota oscila entre 2 euros y 400 euros. Aplicando el criterio establecido en la referida sentencia si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa, lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos o escalones de igual extensión (de 39'80 euros cada uno), el primer escalón iría de 2 a 41'80 euros, por lo que cuando se aplica la pena en la mitad inferior de este primer tramo, señalando por ejemplo una cuota diaria de seis euros, ha de estimarse que ya se está imponiendo la pena en su grado mínimo, aún cuando no se alcance el mínimo absoluto.

Tampoco podremos rebajar la multa hasta el límite mínimo atendiendo a la doctrina jurisprudencial constante en orden a limitar aquellas expresiones mínimas de la multa para las personas absolutamente carentes de todo recurso económico, es decir, para las personas que se encuentran en la completa indigencia y mendicidad, supuesto del que hemos de situar lejos al acusado recurrente que, aunque aporta justificante de su situación de desempleo, no ha alegado ni menos aún acreditado que no perciba prestación o subsidio alguno. Y porque, de acudir a la mínima expresión legal de la multa prevista, como se interesa, correríamos el riesgo de dejar vacía de todo contenido, fin o sentido, la pena de multa contemplada en la legalidad penal al menos con fines de prevención tanto general como especiales. El T.S. tiene dicho en diferentes sentencias (de 12-02-01 y 11-07-01), ya utilizadas por este Tribunal, que la insuficiencia de los datos económicos sobre el responsable de una infracción no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (dos euros), a no ser que lo que en realidad se pretenda sea vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el poder Legislativo en el nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior incluso a las sanciones impuestas por infracciones administrativas, que tienen menor entidad que las penales.

En todo caso, si como consecuencia de circunstancias sobrevenidas a la sentencia, empeorase sustancialmente la situación económica del penado, éste podrá solicitar del Juzgado la revisión del importe de las cuotas de la multa, de conformidad con el art. 51 del C.P., al margen de la posibilidad genérica de interesar el aplazamiento o fraccionamiento de su pago.



SEXTO.- Por todo ello, han de desestimarse ambos recursos de apelación y, por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim.).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación deducidos por las representaciones procesales de María Luisa y Salvador contra la Sentencia dictada con fecha 14 de marzo de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería en el Juicio Rápido nº 98/2019 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.