Sentencia Penal Nº 269/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 167/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMA
Rollo Apelación penal nº 167/2018 -FH
NIG : 08169 - 43 - 2 - 2017 - 0179642
Procediemiento Abreviado núm.:11/2018
Juzgado: Juzgado Penal 16 Barcelona
S E N T E N C I A NÚM.: 269/19
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
D. JAVIER HERNÁNDEZ GARCÍA
Dª CELIA CONDE PALOMANES
En Barcelona, a trece de marzo de dos mil diecinueve
Visto por la Sección VIGÉSIMA de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en grado de apelación,
el Procedimiento Abreviado núm.11/2018 Rollo de Sala Apelación penal nº 167/2018 -FH, sobre delito de
Quebrantamiento de condena procedente del Juzgado Penal 16 Barcelona habiendo sido partes, en calidad
de apelante Nemesio representado por el Procurador Maria Eugenia Cesar Gallardo y defendido por el
Letrado Jordi Gomez Martinezy en calidad de apelado MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente JAVIER
HERNÁNDEZ GARCÍA quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó en el procedimiento de referencia, sentencia de la que trae causa el presente rollo, cuyo fallo establece: ' CONDENAR a Nemesio como autor de un delito de Quebrantamiento de condena del artículo 468.2 sin la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad penal a la pena de 6 meses de prisión y accesorias legales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia la parte apelante interpuso recurso de apelación, con apoyo en los argumentos que constan en el escrito presentado, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron remitidas a esta Audiencia para la resolución del recurso presentado.

HECHOS PROBADOS Único. Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.' Ha sido probado que Nemesio , mayor de edad, nacido en Georgia, con pasaporte nº NUM000 sin autorización administrativa para residir en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, quien ha mantenido una relación durante varios años una relación sentimental con Elsa . El acusado Nemesio fue ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo penal nº 28 de Barcelona en sentencia firme de fecha 9 de marzo de 2017 por un delito de amenaza del art. 171.4 del CP a la pena entre otras de prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de Elsa , su domicilio, lugar de trabajo o lugar frecuentado se encuentre o no en ellos y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por plazo de dos años. El acusado Nemesio fue personalmente notificado y requerido para el cumplimiento de esta pena bajo apercibimiento de poder incurrir en un delito de quebrantamiento. Liquidada dicha pena por el Juzgado de lo penal nº 15 de Barcelona (ejecutoria 651/2017) se fijó como fecha de inicio para su cumplimiento el día 9.03.2017 y como fecha de extinción 17.10.2017. Sobre las 13:15 del día 31 de marzo de 2017 el acusado Nemesio , a pesar de conocer la vigencia de la anterior pena impuesta por sentencia de fecha 9 de marzo de 2017 se encontraba en el Aeropuerto del Prat en el filtro de salidas de la Terminal 1 tratando de embarcar en un vuelo hacia Estambul junto con Elsa '.

Fundamentos

Primero. Mediante un desarrollo argumental no particularmente claro, el recurrente, Sr. Nemesio , denuncia, parece, inaplicación de la cláusula de error de prohibición. A su parecer, actuó bajo la firme convicción de que su conducta estaba ajustada a derecho pues fue su esposa quien decidió reiniciar el contacto personal.

El motivo debe ser rechazado.

Es cierto, no obstante, que el derecho contempla situaciones excepcionales en las que la sociedad debe soportar la consecuencia de actos típicos cuando el destinatario de la norma no pudo conocer su alcance. Los errores de prohibición y de tipo actuarían como verdaderas cláusulas de escape justificadas desde la necesaria vigencia del principio de culpabilidad. Ello implica la exención o atenuación, según los casos, cuando el sujeto activo no abarcó en términos representativos el mandato de prohibición o la concurrencia de algún elemento del tipo esencial para la atribución de responsabilidad penal.

Ahora bien, la operatividad de dichas cláusulas viene marcada por presupuestos estrictos que acrediten que el déficit de cognoscibilidad no pueda reprocharse a una conducta descuidada o despreciativa del derecho por parte del destinatario de la norma prohibitiva. En efecto, si partimos de la función motivacional de la norma por la que esta debe servir para que el destinatario ajuste su conducta a los límites y prohibiciones que incorpora, deberá concluirse que no todo déficit de conocimiento adquiere relevancia penal. Como principio general debe partirse de la idea de que el derecho exige al autor imputable, que es capaz potencialmente de reconocer la antijuricidad, que también determine su voluntad conforme a este conocimiento posible. Cabe, pues, considerar que el autor deviene obligado a un esfuerzo de conciencia, hasta el punto de que debe emplear toda su potencia intelectual para conocer y, en su caso, despejar las dudas que le surjan mediante la reflexión y, si fuese necesario, dejándose aconsejar. Para determinar el grado y alcance de dicha potencialidad de reconocimiento, habrá que estar, como criterio principal, al entorno personal del sujeto activo. Dicho espacio nos suministrará los elementos principales para poder valorar si el desconocimiento normativo puede tener, o no, efectos disculpantes.

Tomando como base no solo la norma afectada sino también y, principalmente, el ámbito concreto en el que la persona se desenvuelve y ejerce sus actividades, se puede entonces distinguir cuándo el conocimiento de la norma es algo evidente y cuándo el desconocimiento de los contenidos normativos es plausible, incluso, en personas motivables por el derecho, de tal manera que una pena, atendiendo a los fines de la misma, no tendría sentido.

Esta aproximación al contexto de lo cotidiano permite descubrir un primer nivel de cognoscibilidad. En este sentido, puede afirmarse, bajo criterios de experiencia general, que toda persona que forma parte de una sociedad dispone de una 'reserva de conocimientos' relativos a su mundo vital. Es un saber caracterizado por su incuestionabilidad, que se asienta en consideraciones de experiencias individuales y colectivas. Sin este conocimiento la persona no podría desenvolverse en la sociedad. De alguna manera, este tipo de conocimiento determina la propia comprensión de la realidad social. Determinados mandatos elementales conforman dicha reserva de conocimiento y, desde luego, su incumplimiento implica conciencia de antijuricidad aunque durante la ejecución de la conducta prohibida la persona no se repita o reflexione expresamente sobre el contenido ilícito de la acción u omisión.

La conciencia de antijuricidad en estos casos no viene determinada exclusivamente por una determinada representación mental lingüística sino que también se nutre por lo que algunos autores denominan como pensamiento material o imagen mental conceptual basada en prefiguraciones personales asumidas desde la experiencia.

Aun cuando ese conocimiento de lo cotidiano permita fórmulas abiertas o aun cuando algunas representaciones adquieran ciertos perfiles de indeterminación, la consecuencia que se deriva es que la ignorancia de los mandatos normativos que integran dicha cotidianidad no puede tener relevancia exculpante. El error de prohibición disculpante sólo actúa cuando el sujeto, en consideración a déficit de cognoscibilidad razonablemente explicados, desconoce la antijuricidad de la conducta, entendida como colisión con valores esenciales de la convivencia y de los valores constitucionales, cuando, en fin, considera que su comportamiento está ajustado al derecho.

Incluso cuando pueda sostenerse una graduación funcional, por 'territorios' del injusto que permita distinguir entre la antijuricidad general del hecho y la antijuricidad específicamente penal y, por tanto, la posibilidad de distinguir entre causas que implican una valoración positiva de una conducta y que por ello excluyen el quantum total del injusto y entre causas que no incorporan tal afirmación de valor sino una valoración neutra de modo tal que la conducta estaría meramente no prohibida, eliminando sólo la antijuricidad penal por no ser suficientemente grave, ello, sin embargo, no puede implicar, tal como apuntábamos, que el error sobre la antijuricidad específicamente penal permita excluir la responsabilidad. El error sólo disculpa si el sujeto creía que su conducta era lícita para el ordenamiento entendido como unidad.

En el supuesto que nos ocupa, debe partirse del contexto situacional de cotidianidad en el que se producen los hechos justiciables. El acusado fue condenado por sentencia firme y advertido de forma personal del contenido de las penas accesorias impuestas y de las consecuencias que pudieran derivare de su incumplimiento.

Como acusado gozó de asistencia letrada y conoce, o debería conocer, el alto grado de jurisdiccionalidad que envuelve toda vicisitud que puede afectar al modo en que se ejecutan las penas. Por lo que resulta conclusión necesaria afirmar que el acusado tenía que representarse que desatender el mandato judicial fijado en una sentencia firme es frontalmente contrario a elementales reglas de la vida social que forman parte de la reserva de conocimientos que para el desarrollo en comunidad dispone un ciudadano medio. La afirmada voluntad de la Sra. Elsa de reanudar la relación con el acusado carece de toda eficacia legitimante ni puede, aun en términos putativos, generar una apariencia de legitimidad. Como ha establecido el Tribunal Constitucional - STC 68/2010- y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -STJUE de 15 de septiembre de 2011, casos Gueye y Salmerón- la ejecución eficaz y material de las penas accesorias, aun cuando comporten obligaciones de alejamiento, no puede quedar sometida a condición alguna ni a pacto entre el victimario y la víctima del delito por cuya condena su impusieron dichas penas.

La conclusión es clara: no puede reconocerse error disculpante. Ni , con ello, infracción de un derecho a un proceso justo por la no suspensión del juicio al no comparecer la Sra. Elsa pese a haber sido llamada como testigo. La prueba practicada suministra suficiente información sobre la concurrencia de todos los elementos normativos y descriptivos que configuran la infracción por la que el recurrente ha sido condenado.

Segundo. Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Cesar, en nombre y representación del Sr. Nemesio , contra la sentencia de 3 de julio de 2018 del Juzgado de lo Penal núm. 16 de Barcelona, cuya resolución confirmamos.

Las costas de esta apelación se declaran de oficio.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley que habrá de preparse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Con testimonio de presente, firme que sea la resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por esta su Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados miembros del tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día 15.03.19 por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.