Sentencia Penal Nº 269/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 307/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
IDE11
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2010/0414079
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 307/2019
Origen : Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid
Procedimiento Abreviado 316/2017
Apelante: D./Dña. Inocencio
Procurador D./Dña. CRISTINA DE PRADA ANTON
Letrado D./Dña. JESUS CERVETTO MORO
Apelado: D./Dña. Sofía
Procurador D./Dña. LUIS CORTES CASCON
Letrado D./Dña. ANTONIO CORTES MORENO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO
D./Dña. ANTONIO ANTON Y ABAJO
D./Dña. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA (PONENTE)
SENTENCIA Nº 269/2019
En Madrid a once de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 30 de noviembre de 2.018, el Juzgado de lo penal, en razón de los siguientes hechos declarados probados: ##
PRIMERO.- Probado y así se declara que: Sofía mayor de edad en cuanto nacida el NUM000 de 1971, de nacionalidad española y con D.N.I NUM001 , con antecedentes penales no computables es la administradora de las empresas GRUPO STILOLINE 2010 SL, EUROOCIO Y COMUNICACIONES 2000 SL, DISCERNIMIENTO SPAIN SL, DIRECTO EN VOZ SL teniendo todas ellas como objeto social el telemarketing y líneas de tarificación adicional de ocio y entretenimiento y todas teniendo su domicilio social en la calle Ángel 1, 2 B de Málaga.



SEGUNDO.- Los números de tarificación adicional de las empresas eran al menos el: 803.518.286, 803.518.287, 803.517.015, 803.518.875, 803.517.011, 806.517.971, 806.517.463, 803.514.784, 803.514.785 y 803.517.543 todos ellos tenían una locución inicial en cada llamada donde de manera automática se reproducía una grabación que informaba sobre el tipo de servicio que ofrecía, el número al que se llamaba, así como su coste tanto desde número fijo como, móvil, y cada llamada no excedía de media hora al cortarse transcurrido ese tiempo por exigencias legales.



TERCERO.- Entre los años 2010 y 2012 Bernardo llamó a dos de esos números gastando en 3261,91 euros, Calixto gastó 1374,72 euros en uno de dichos número, Calixto llamó con el teléfono de su amiga Rebeca originándole un gasto de 1050, 68 euros y con el de Blanca con el que gastó en llamadas a los citados números una cuantía de 4103,04 euros; igualmente Erasmo realizó llamadas por cuantía de 1943 euros; Inocencio ese gastó en llamadas a las citadas líneas de tarificación adicional 11375,35 euros y Hernan la cantidad de 2113, 57 euros.



CUARTO.- Todos ellos llamaron guiados por anuncios en los que se ofrecía trabajo como acompañantes de mujeres y ofreciendo remuneración por dichos servicios, indicando que debían obtener un código de 20 ó 22 dígitos, para conseguir el trabajo, sin que nunca se les facilitase el citado localizador, y diciéndoles que el coste de la llamada sería gratuito, una vez obtuviesen el esos dígitos

QUINTO.- No se ha acreditado quién realmente contestaba a esas llamadas, ni que Sofía estuviese al corriente de esos hechos, o que hubiera indicado a alguien de su empresa que mantuviese dicho proceder.

Llegó al siguiente fallo : ## SE ABSUELVE a Sofía del DELITO de ESTAFA CONTINUADO de los artículos 248 , 249 y 74del Código Penal por el que ha sido acusada, declarándose de oficio las costas del juicio. ##

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la procuradora de Inocencio interpone recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia y la condena de Sofía como autora de un delito de estafa, alegando error en la apreciación de las pruebas, e indebida inaplicación de los artículos 248 , 249 y 74 del Código penal .

Conferido traslado del recurso, el procurador de la acusada lo impugna y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a don CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA, que expresa el parecer de la Sala.

II.-HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega la recurrente que en las empresas que administra la acusada, se actuaba según el siguiente procedimiento: Se hacía creer a los clientes que se les daría un trabajo de acompañantes de mujeres, por el cual se les pagaría, además del trabajo en sí, todos los gastos. Esto incluía el coste de la llamada al número de tarificación adicional mediante el que se ponían en contacto con la empresa, pero para ello el cliente debía completar una serie de dígitos que la empresa le iba proporcionando lentamente, sin llegar a darlo entero nunca. De esta manera la empresa conseguía alargar el tiempo de la llamada y el número de llamadas del cliente, obteniendo la empresa el beneficio de la parte alícuota de la tarificación.

La recurrente mantiene que esa línea de conducta de sus empresas tenía que haber sido marcada por la acusada. Pero la Magistrada juez no encontró prueba suficiente de tal cosa. Reconocen los perjudicados y comprobó la policía judicial que en cada llamada el cliente era advertido de su coste. Y la acusada mantiene que los servicios de sus empresas eran de telemarketing, líneas eróticas y de tarot; que si algún empleado de los muchos que tenían utilizaba las líneas para otra cosa, era sancionado.

Concluye la Magistrada juez de lo penal que, al indicarse el precio de la llamada, se descarta que hubiera engaño bastante y, por otra parte, no se ha averiguado quién contestaba las llamadas, ni si se hizo con conocimiento y consentimiento o por orden de la acusada o al margen de ésta.

Conforme al artículo 790.2.III de la Ley de enjuiciamiento criminal , cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Y se dice en SAP Madrid, sec. 27, de 10.5.2018 , que hay que señalar, con carácter previo que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

( SsTC 124/1983, de 21-12 , 157/1995, de 6-11 , 230/2002, de 9-12 , 245/2007, de 10-12 ) Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En tales condiciones, las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Magistrado juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por la acusada y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo , pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero, indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003 413) establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

Por otro lado, como se dice en S.T.S. de 19.11.2018 , en la reciente sentencia STC 37/2018, de 23 de abril de 2018 , el Tribunal constitucional ha reiterado que 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.' Por otro lado, establece el artículo 248.1 del Código penal que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Para dar lugar al delito de estafa, el engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones. Respecto del elemento del engaño en el delito de estafa, dice el Tribunal supremo en sentencia de 31.5.2018 , hemos dicho, entre otras afirmaciones, que cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección, y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión, esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

En este sentido, alega la recurrida que aun en el caso de que por algunas teleoperadoras se hubieran ofrecido servicios sexuales, una vez que el cliente ha hecho más de cien llamadas, como en el caso del recurrente, y ha comprobado que debía pagarlas, no puede alegar que el engaño era bastante para producir error. Y es que las llamadas a esos números de tarificación adicional se cortan automáticamente a los treinta minutos, por lo que, para llegar al perjuicio de 11.375 euros que alega el recurrente, hubo de hacer numerosas llamadas, en cada una de las cuales se le advertía de su coste.

Alega la recurrente que Sofía es responsable a tenor del art. 31 del C.p .: El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

Pero, como se dice en STS 714/2014, de 12-11 , el art. 31 no puede servir como criterio de atribución de responsabilidad penal por sí mismo en los delitos empresariales. Esto es si se constata que en la empresa se ha cometido un delito no puede concluirse, sin más, que el responsable sea el administrador. El art. 31 CP , no regula la responsabilidad de los administradores por delitos que se cometan en la empresa, únicamente pretende que no exista una laguna de punibilidad en casos en que, en el delito especial propio, la calificación de la autoría recaiga en una persona jurídica. Este modo de operar lo que provocaría es la creación de una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo, una responsabilidad por la mera circunstancia de ser administrador y no una responsabilidad por el hecho, única que debe aceptarse, conforme al principio de culpabilidad.

En conclusión, no apreciándose quebrantamiento de normas ni error en la apreciación de las pruebas llevada a cabo por la Magistrada juez de lo penal, la sentencia absolutoria impugnada debe ser confirmada, con desestimación del recurso interpuesto contra ella.



SEGUNDO .- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, según autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal .

Por todo lo anteriormente expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Inocencio contra la sentencia dictada en el juicio oral nº 316/2017 del Juzgado de lo penal nº 8 de Madrid, resolución que confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes advirtiendo que contra la misma NO CABE RECURSO DE CASACIÓN y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución al ser FIRME esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.