Sentencia Penal Nº 269/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 27/2018 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00269/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MFM
Modelo: N85850
N.I.G.: 30039 41 2 2015 0018061
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000027 /2018
Delito: AGRESIONES SEXUALES
Denunciante/querellante: Marta , MINISTERIO FISCAL, Raquel
Procurador/a: D/Dª , ,
Abogado/a: D/Dª , ,
Contra: Teodoro
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA CRUZ FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª ANICETO LUIS GARCIA COUTIÑO
Ilmos. Sres
Don Abdón Díaz Suárez
PRESIDENTE
Doña María Ángeles Galmés Pascual
Don Enrique Domínguez López
MAGISTRADOS
SENTENCIA 269/19
En Murcia, a 1 de octubre de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados
que anteriormente se mencionan, ha visto, en juicio oral y público, las actuaciones del presente Rollo de P.O.

núm. 27/2018, dimanantes del Sumario nº 3/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 ,
por delito continuado de abuso Sexual; en el que aparece acusado Teodoro , con NIE nº NUM000 , nacido
en Ecuador el NUM001 de 1962, hijo de Juan María y Amparo , representado por la Procuradora de los
Tribunales María Teresa Cruz Fernández y asistido del Letrado Aniceto Luis García Coutiño; y ejerciendo la
acusación el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción penal pública.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 incoó las D.P. nº 312/2015 por un presunto delito de abuso sexual a menor de edad, que finalmente se transformó en el P.O. nº 21/2016. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que dictó auto de conclusión de sumario y apertura de juicio oral.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación y también presentó escrito alegatorio la defensa del procesado. Se dictó auto de admisión de pruebas y señalamiento. El juicio oral ha tenido lugar el día 26 de septiembre de 2019; en el que se ha practicado la prueba propuesta por las partes, que había sido admitida y que no ha sido renunciada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, ha elevado sus conclusiones provisionales a definitivas, de tal manera que ha considerado que los hechos son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del art. 182.1 y 2, concurriendo la circunstancia del art. 180.13ª del Código Penal, en la redacción dada por la LO 15/2003, y en relación con el art. 181.2, en la redacción dada por la LO 11/1999, con aplicación del art. 74 del Código Penal. Es autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le impusiera una pena de 9 años de prisión, más el pago de las costas que se hubieran causado.

En concepto de responsabilidad civil, solicitó que el acusado abonara a la víctima la cantidad de 30.000 euros, más intereses legales.

En fase de informe, el Ministerio Fiscal no se ha opuesto a la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal, teniendo en cuenta la redacción en el momento de la comisión de los hechos.

La Defensa, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, ha interesado la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables. De forma subsidiaria, ha indicado que la tipología penal sería diferente, al no haberse probado la introducción de los dedos, y ha solicitado la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y ha impugnado la cantidad reclamada en concepto de responsabilidad civil al considerar que no se han probado los daños morales.



TERCERO.- Tras el trámite de informes y la última palabra el acusado, el Presidente del Tribunal declaró los autos vistos para sentencia.

Ha sido Magistrada-Ponente María Ángeles Galmés Pascual, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Cuando Marta tenía 7 u 8 años de edad acudía a casa del acusado Teodoro , sito en la localidad de DIRECCION000 , porque jugaba con su hija Estefanía de parecida edad, cuya madre era prima de la madre de Marta .

Cuando eso ocurría, a veces Marta se quedaba a dormir en casa del acusado, y ambas niñas dormían en la misma cama. Una noche, el acusado Teodoro entró en la habitación, destapó a Marta y le dijo que se callara y se quedara quieta. Con el fin de satisfacer su apetito sexual y con total desprecio a la indemnidad de la menor y a su desarrollo evolutivo, le tocó la cabeza, el pelo, el pecho y la barriga y le acarició los genitales por encima de la ropa.

En otra ocasión y sobre la misma época, el acusado Teodoro recogió a la menor Marta cuando circulaba en coche, quien se sentó en los asientos de atrás porque delante iba la mujer del acusado, Lorenza . Cuando ésta abandonó el vehículo, el acusado condujo hasta un lugar alejado y paró el vehículo. Marta le preguntó qué pasaba, a lo que el acusado contesto que nada, simplemente 'le picaba', momento en que, tras sacarse el pene, empezó a tocárselo y a preguntarle a la niña si le gustaba y si tenía curiosidad. En un momento en concreto, el acusado cogió la mano de Marta y se la acercó a su pene para acariciárselo, hasta que la niña retiró la mano.

A continuación, tras volver a conducir y parar en otro lugar, el acusado le dijo a Marta que se sentara encima porque le iba a enseñar a conducir. Una vez sentada la niña sobre las piernas del acusado, éste empezó a tocar las partes íntimas de la niña hasta que le metió la mano por debajo de la ropa interior.

Marta nació el NUM002 de 1998. Estos hechos los denunció su madre el 21 de enero de 2015.

En 2015 Marta padecía alto desánimo, preocupación y pobre imagen de ella misma. Se le pautó por las profesionales psicólogas que la trataron un taller de educación afectivo-sexual y tratamiento psicológico en salud mental, que finalmente no llevó a cabo.

Mientras estuvo en fase de investigación, el procedimiento estuvo paralizado desde el 27 de diciembre de 2016 (dictado del auto de transformación en Procedimiento abreviado) hasta el 7 de junio de 2017 (dictado auto estimatorio de recurso de reforma) y desde el 4 de julio de 2017 (auto que acuerda diligencias) hasta el 23 de enero de 2018 (emisión de oficio).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados derivan de la apreciación en conciencia del resultado de las pruebas practicadas en el plenario, conforme al art. 741 de la LECR; y la Sala considera que son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del art. 181.2 (en la redacción efectuada por la LO 11/1999, de 30 de abril), y 74 del Código Penal.

El Letrado de la defensa, cifrando los hechos cuando la menor tendría 7 u 8 años (2005 o 2006), y teniendo en cuenta que la denuncia se interpuso en enero de 2015, ha solicitado que se aprecie la prescripción de la posible responsabilidad penal del procesado.

Es un hecho indubitado y acreditado que la denuncia fue efectuada por la madre de la menor Marta en enero de 2015, precisamente porque ésta era menor de edad. A efectos de computar el día de inicio de la prescripción, la LO 11/1999 añadió al artículo 132.1 del Código Penal, a continuación de su texto vigente, el siguiente inciso: 'En los delitos de homicidio, aborto no consentido, lesiones, malos tratos, detenciones ilegales, torturas y otros delitos contra la integridad moral, contra la libertad sexual y contra la intimidad, cuando la víctima fuera menor de edad, desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad. Si la víctima falleciere antes de la mayoría de edad el plazo de prescripción se computará a partir de la fecha del fallecimiento.' Por tanto, la alegación debe desestimarse.



SEGUNDO.- En el presente caso, se han puesto de manifiesto dos versiones contradictorias: mientras el acusado manifiesta que nada de lo narrado por Marta es cierto; ésta mantiene los dos episodios de contenido sexual descritos.

Como ya se indicó en la sentencia de esta misma Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 4 de octubre de 2012 (Ponente la Ilma. Magistrada María Poza Cisneros): 'La admisión de la aptitud probatoria de la declaración de un testigo único, aunque sea la propia víctima del delito imputado, no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino, únicamente, que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar, obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba. Estos criterios de razonabilidad deben ser valorados expresamente por el Tribunal para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba y remiten a la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso-, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; y c) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues, constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( TS 2ª SS de 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , 29 de diciembre de 1997 , 23 de marzo de 1999 , 26 de abril , 9 de octubre de 2000 , 9 de abril de 2001 y 23 de febrero de 2011 , entre otras muchas).

Ello no obstante y sin perjuicio de someter la declaración de la víctima, específicamente y más adelante, a cada uno de los referidos mecanismos de control y garantía, ya la STS 21 de mayo de 2010 alerta respecto de la tendencia a privilegiar la declaración de la supuesta víctima en relación con determinados delitos cometidos en un ámbito de especial intimidad, insistiendo en su necesaria sumisión a idénticos criterios de exigencia a los que rigen la valoración del testimonio único en general: 'En supuestos (...), de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación' (...). Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'.

En cuanto al último de los requisitos, no hay duda alguna de la persistencia en la incriminación existente; pero teniendo en cuenta que el proceso se inició por denuncia de la madre de la perjudicada, dada su minoría de edad.

En cuanto a la verosilimitud del testimonio que ha podido escucharse en el Plenario, la Sala no tiene duda alguna de que los hechos ocurrieron. Marta ha reiterado varias veces que, dada su corta edad de 7 u 8 años en aquel momento, no recuerda muchas situaciones, incluso añade que es posible que los hechos en la casa del acusado ocurrieran varias veces; pero lo que tiene muy claro son los hechos narrados en la Sala. Y ha sido contundente en tal descripción. Recuerda perfectamente que dormía con la hija menor del acusado, Estefanía . Una noche se acercó el acusado y le acarició el pelo, la cabeza, la barriga, la zona del pecho y la zona íntima. Ella se cayó porque estaba asustada. Y también recuerda los dos episodios ocurridos en el vehículo: uno primero, cuando el acusado le coge la mano para que le acaricie el pene y otro después, cuando él le metió la mano por el pantalón y le acarició su zona íntima con la mano.

Tal declaración viene corroborada de forma indiciaria por varios elementos. En primer lugar, por la prueba pericial psicológica practicada, donde las peritos no tienen duda alguna de la credibilidad del relato narrado. Y, sobre todo, por otros elementos externos: - El propio acusado reconoce que la niña se quedó a dormir al menos una vez en su casa, y que lo hizo con su hija Estefanía ; e incluso reconoce que llevó a la niña en el coche por la tarde (como dice la perjudicada); aunque obviamente niega cualquier acto de naturaleza sexual.

- La joven ha narrado que, después de los hechos, dejó de acudir a casa del acusado, pero porque coincidió en la época en que éste y su familia se cambiaron de casa; cosa, en cuanto al cambio de domicilio, que también es reconocido por el acusado.

- Se narra en el informe pericial (y también lo ha indicado la perjudicada) su frágil situación psicológica en el momento en que se interpuso la denuncia, y que incluso la joven fue derivada a DIRECCION001 no solamente por el Juzgado, sino también por el Instituto, tras hablar con una profesora que percibió que no quería estudiar ni hacer nada. Se describe que ante esa profesora, Marta se derrumbó.

- La declaración de la madre de la perjudicada, que recuerda cómo se enteró de lo ocurrido y ha narrado los pasos posteriores a la denuncia.

Finalmente, y en cuanto al último de los elementos, el de la credibilidad subjetiva, no existe ningún indicio de que Marta pudiera actuar por razones espurias o de venganza. En primer lugar, porque ella ha indicado que nunca quiso que los episodios vieran la luz, y de hecho casi pasaron 10 años hasta la denuncia.

Todo se descubrió cuando se lo contó a su hermana, precisamente cuando estaban hablando de situaciones parecidas vividas por ambas y cuando Marta intentaba hacer ver a su hermana que no debía consumir alcohol por haber vivido tales episodios. Y ni siquiera ahí quería la perjudicada denunciar los hechos, sino que lo hizo su madre cuando se enteró de todo, al descubrir a las hermanas llorando.

En segundo lugar, se ha puesto de manifiesto en el acto de juicio oral la posible contradicción de la joven, que siempre había narrado que el acusado le introdujo los dedos en la vagina y, en cambio, ha sido categórica en el plenario al negar tal situación. Únicamente ha dicho que en la cama le tocó por encima de la ropa y en el coche por debajo.

Sobre tal divergencia ha sido insistentemente preguntada tanto por la Acusación como por la defensa, y ha concluido que tiene muy claros los episodios descritos, que no recuerda la introducción de los dedos y que en la denuncia estaba muy confusa, muy nerviosa y le hacían muchas preguntas. Por otro lado, la perjudicada también ha sido clara al indicar que cree que los episodios en la casa del acusado fueron varios, aunque solamente recuerda el narrado.

La Sala tiene la plena convicción de que la perjudicada ha narrado claramente episodios vividos y ha explicado todo lo que recordaba, ya perjudicara o beneficiara al acusado. Y todo ello a pesar de la contradicción con respecto a la introducción de los dedos del acusado en la vagina. Escuchada la declaración de la víctima en fase de instrucción, es cierto que narra tal episodio, pero debe darse valor a la declaración del juicio, pues la diligencia instructoria no cumple con las exigencias del derecho de defensa, al no haber estado presente el Letrado del procesado. Y también se ha escuchado las declaraciones que prestó la joven en el DIRECCION001 , pero deben considerarse únicamente como recogida de material de documentación, a efectos de la emisión del correspondiente informe pericial; sin que su declaración, por sí misma, pueda hacer variar la efectuada en el Plenario.

Visto lo anterior, y cumpliendo la declaración de la víctima todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente, es obvio que se trata de un delito de abuso sexual del antiguo art. 181.2 del Código Penal, en su redacción dada por la LO 11/1999, dado el momento en que ocurrieron los hechos. Decía tal precepto: 'Artículo 181 : 1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare.' Los tocamientos descritos por Marta tienen un alto contenido sexual, cuya única finalidad era satisfacer los instintos del acusado. La Sala Segunda -STS 87/2011, de 9 de febrero -, ha indicado 'El abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento ( STS 15-10-2002 ).' Igualmente, cabe recordar que la regulación contenida en el precepto protegía a los menores de 13 años, que carecen por disposición legal de la suficiente capacidad para prestar el consentimiento libre y válido a la relación sexual. En este sentido, la STS 131/2007 de 16 de febrero, estableció que 'el hecho de ser menor de 13 años, tiene un carácter absoluto e indiferenciado, al prescindirse de todo estudio individualizado, bastando la menor edad de 13 años para suponer, a modo de presunción legal, que no ha habido capacidad de conocer, ni de decidir, ni de elegir y simultáneamente una disminución de la capacidad de defensa.' A la vez, se trata de un delito continuado, pues son dos los episodios que describe Marta . Así, se dan todos los requisitos para la aplicación de tal figura del art. 74 del Código Penal, recogidos en la STS de 10 de diciembre de 2012, a saber: a) uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona; b) otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen; c) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes censuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.



TERCERO.- Descritos ya los hechos y su calificación jurídica, la defensa ha solicitado la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que en el momento de los hechos se aplicaba como analógica, a partir del antiguo art. 21.6ª del Código Penal. Y a tal posibilidad no se ha opuesto el Ministerio Fiscal, quien en fase de informe ha recordado los retrasos de la tramitación entre los años 2015 y 2017, cuando el procedimiento se convirtió en sumario.

La apreciación de tal circunstancia atenuante por el Ministerio Fiscal (aunque sea en fase de informe), determina su aplicación automática, pues desestimar su concurrencia, siendo mencionada por la acusación, vulneraría el principio acusatorio al alterarse sorpresivamente los términos de aquélla ( Sentencia de 22 de octubre de 1993, con cita de las de 4 de noviembre de 1986, 11 de diciembre de 1992 y 26 de abril de 1993).

Como señala la sentencia de 4 de diciembre de 2001, incidiendo en la misma doctrina, la desestimación de una circunstancia atenuante apreciada por la acusación y aceptada por la defensa da lugar a una violación del principio acusatorio y crea una situación de indefensión, semejante a la que se produciría de haberse apreciado de oficio una agravante no alegada por la acusación, todo ello a salvo la posibilidad de excepción en los casos en que el Tribunal aprecie un manifiesto error en la acusación, al postular una atenuante o eximente sin base alguna que la fundamente, situación en todo ajena al caso presente.



CUARTO.- Conforme al art. 181.1 la pena puede ser privativa de libertad o pecuniaria. La Sala estima proporcionado al caso imponer la pena privativa de libertad, a tenor de la corta edad de la víctima. Conforme al anterior precepto y el art. 74 del Código Penal, la pena debe imponerse entre 2 y 3 años de prisión. Y conforme al art. 66.1ª, la pena debe moverse entre 2 años y 2 años y 6 meses de prisión. La Sala va a imponer la pena mínima de 2 años de prisión, que llevará aparejada la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede alzar las medidas cautelares de prohibición de salida del territorio nacional, con retirada de pasaporte, y la prohibición de aproximación y comunicación con la perjudicada impuestas por auto de 9 de julio de 2019, en virtud del principio acusatorio, y al no haber sido solicitadas por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas.

Las STS 393/2007, de 27 de abril, y 1319/2006, de 12 de enero de 2007, se expresa 'la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa. Como tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, 'se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero, F. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. 5).'

QUINTO.- Conforme al art. 109 y 110 de la LECR, deberá analizarse a continuación la responsabilidad civil derivada de los hechos delictivos por los cuales se va a dictar un pronunciamiento condenatorio.

El Ministerio Fiscal solicita la cantidad de 30.000 euros, a favor de la perjudicada. Dicha cantidad ha sido estimada por la defensa del procesado como excesiva, al entender que no se ha probado la existencia de daños psicológicos, pues la víctima no acudió al médico forense para realizar un informe, a pesar de haber sido citada a ello.

Al margen de lo anterior, es obvio que la vivencia de hechos como los descritos crean, por sí solos, un perjuicio psicológico, y sobre todo teniendo en cuenta la corta edad de la víctima. Se infiere tal daño, en primer lugar, en el intento de callarlos, como hizo la víctima-niña desde que ocurrieron hasta el año 2015; e incluso más, porque aún en ese momento, Marta los expuso para ayudar a su hermana, no para denunciarlos. En segundo lugar, se aprecia desde el momento en que la víctima fue requerida por una profesora por su bajo rendimiento y la situación apática en la que se encontraba. Y, en tercer lugar, se describen claros perjuicios psicológicos en el informe pericial psicológico, realizado en el año 2015.

En casos como el presente, lo difícil es cuantificar dicha responsabilidad civil, pues debe valorarse a tanto alzado, sin tener parámetros cuantitativos que puedan ayudar. Sirva como ejemplo las siguientes resoluciones, todas ellas dictadas en el ámbito de delitos contra la libertad sexual.

La Sentencia del T.S. de fecha 24-3-97: 'El art. 115 del nuevo CP establece que 'los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución'. La necesidad de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120,3 CE ), puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, respecto de la responsabilidad civil 'ex delicto' (ver SSTC de 13 junio y 11 febrero 1987 ), y por esta Sala (ver SS 22 julio 1992 , 19 diciembre 1993 y 28 abril 1995 , entre otras), impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sus sentencias, precisando - cuando ello sea posible- las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación); pero no cabe olvidar que, cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no puede disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.

Igualmente ha declarado el Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de marzo de 1991 y de 26 de septiembre de 1994) que el llamado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura no necesitan estar probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico o hecho probado.

En el presente caso, no hay duda de que el daño moral y vejatorio infligido a la víctima deriva de los hechos relatados. Son de los más humillantes regulados en el Código Penal, sobre todo porque permiten atentar contra una de las facetas más íntimas del ser humano. En el presente caso, además, no sólo se atentaba contra el libre desarrollo sexual de la perjudicada, sino también contra su normal evolución psicológica desde la infancia hasta la edad adulta. Se trataba de una niña de corta edad y los abusos fueron cometidos no por un desconocido, sino por un adulto que debía otorgarle principios educativos correctos y limpios en el ámbito de la familia a la cual ambos pertenecían.

Por el contrario, también se va a tener en cuenta que la perjudicada ha narrado únicamente tres episodios, y que los hechos, al final, han revestido menor gravedad.

Por todo ello, la indemnización se cifra en la cantidad de 15.000 euros, más intereses legales.



SEXTO.- El art. 89 del Código Penal establece la sustitución por expulsión de las penas de prisión superiores a un año impuestas a un ciudadano extranjero.

En cuanto al tema tratado, la STS 28-9-2009 estableció: 'El primer párrafo de la norma, que se refiere a la sustitución íntegra de las penas privativas de libertad inferiores a seis años de prisión, ha sido objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial con el fin de suavizar su literalidad y adecuar su interpretación a los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, en las SSTS 901/2004, de 8 de julio , y 906/2005, de 17 de mayo , se argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, considera este Tribunal en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión.' Y el Auto de 29 de noviembre de 2018 indica: 'Tiene establecido esta Sala que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 89.1º del Código Penal introdujo dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre , STS 608/2017, de 11 de septiembre ).' Por tanto, en virtud de tal jurisprudencia y de los apartados 3 y 4 del art. 89, procede abrir el trámite de audiencia para estudiar la posibilidad de sustituir la pena de prisión por expulsión.

SÉPTIMO.- Según lo dispuesto en los artículos 109 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas se impondrán al procesado.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Teodoro , como autor de un delito continuado de abuso sexual del art. 181.2 (en su redacción dada por la LO 11/1999) y 74 del Código Penal; y le imponemos la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas del presente juicio.

En sede de responsabilidad civil, condenamos al acusado Teodoro a que abone a Marta en la cantidad de 15.000 euros, más intereses legales.

Se alzan las medidas cautelares de prohibición de salida del territorio nacional, con retirada de pasaporte, y la prohibición de aproximación y comunicación con la perjudicada impuestas por auto de 9 de julio de 2019.

Practíquense las a no taciones oportunas en los libros registro.

Firme que sea esta resolución, ábrase trámite de audiencia, a los efectos del art. 89.3 del Código Penal.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.