Sentencia Penal Nº 269/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 59/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

C/Plaza DEL AYUNTAMIENTO, , s/n, Alicante

Telf. Trámite .....: 965.16.98.72 - 966.90.74.52

Telf. Apelaciones: 965.16.98.74 - 966.90.74.50

Telf. Ejecuciones: 965.16.99.34 - 966.90.74.51 - 965.16.98.73

Fax..:965.16.98.76 // email.:alap10_ali@gva.es

NIG: 03066-41-2-2018-0002978

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 000059/2019- TRAMITE-MJ3 -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000378/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª. Montserrat Navarro Garcia

Magistrados/as

D. José Mª Merlos Fernández

Dª Margarita Esquiva Bartolomé

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SENTENCIA Nº 000269/2020

En Alicante a veintitrés de julio de dos mil veinte.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 15 de julio de 2020,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Primera Instencia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000, por delito ABUSO SEXUAL,contra el acusado:

- Gaspar con DNI NUM000, hijo de Gines y de Brigida, nacido el NUM001/1986, natural de DIRECCION000, y vecino de DIRECCION000, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador AMANDA TORMO MORATALLA y defendido por el Letrado GONZALO ALBERTO MARTINEZ BALONGA;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña. Antonio López-Nieto de Castro,y como acusación particular Juliánrepresentado por el Procurador ASCENSION GIL PASCUAL asistido del Letrado CAROLINA MAESTRE GRAS; actuando como Ponente,la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 378/2018 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000378/2018, en el que fue/ron acusado/s Gaspar por el delito ABUSO SEXUAL, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000059/2019 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del articulo 186.1.4 d) y 74 del Código Penal, del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que procede imponer la pena de cinco años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a una distancia de 300 metros respecto de la victima y comunicarse con ella por cualquier medio durante seis años. Y libertad vigilada por seis años. El acusado indemnizará al representante legal de la menor en la cantidad de 5.000 euros por el perjuicio moral con el interés legal.

La ACUSACIÓN PARTICULAR, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, si bien solicitó la pena de siete años y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a la victima a una distancia de 300 metros y comunicarse con ella por cualquier medico durante seis años. Y libertad vigilada por seis años. El acusado indemnizará al representante legal de la menor en la cantidad de 50.000 euros por el perjuicio moral causado con los intereses legales.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales, habia inicido una relación sentimental en fecha no determinada de 2017 con Guadalupe. Durante la Navidad de 2017 y principios de 2018, ambos residían en el domicilio de la CALLE000 n.º NUM002 de DIRECCION000, con los hijos de Guadalupe que son Magdalena, nacida el NUM003-2003, Mercedes de 11 años, y Victoriano de 7 años, fruto de la relación anterior de Guadalupe con Julián.

En fecha no concretada de la Navidad de 2017, incluyendo los primeros días de enero, el acusado se personó en la vivienda y le abrió Magdalena que estaba haciendo deberes en el comedor de la casa. Gaspar le dice que se siente con él en el sofá a lo que accede Magdalena. Una vez allí, con ánimo libidinoso le metió la mano por dentro del pantalón del pijama y lo toco los glúteos por encima de la ropa interior, también introdujo la mano por dentro de la camiseta y le tocó los pechos por encima del sujetador con idéntico animo. A continuación, le sujetó la barbilla con una mano mientras que, con la otra, la sujeta del hombro y se aproxima con intención de darle un beso, sin que se llegue a producir porque Magdalena se va a su habitación.

Al día siguiente de estos hechos, cuando Magdalena se arreglaba en el baño para ir al Instituto, el acusado se aproximó de nuevo a ella, pero Magdalena salio de allí.

En el instituto, durante la mañana, Magdalena empezó a llorar y sus compañeros le preguntaron contándoles lo que le había ocurrido. Desde el Instituto llaman a su madre, Guadalupe, Magdalena le cuenta lo ocurrido, y Guadalupe echa de la vivienda al acusado. Quince días después aproximadamente, el acusado pidió perdón a Guadalupe y a Magdalena y reanudó la relación sentimental con la primera instalándose de nuevo en el domicilio familiar.

En marzo de 2018, el acusado y Guadalupe decidieron trasladarse a vivir a otro domicilio sito en la CALLE001, de DIRECCION001, Murcia. Magdalena fue a vivir con ellos en el mes de abril siguiente. Entre los días 29 y 30 de junio de 2018, en el domicilio reseñado, el acusado, cuando estaban solos en el salón de la vivienda, le paso la mano por la espalda, momento en el que aquella se fue a la piscina.

Cuando vuelve de DIRECCION001 a DIRECCION000 a principios de julio, Magdalena le contó los hechos a su padre Julián. el cual denunció el día 11 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LA PRUEBA.

El relato de hechos probados es el resultado de la prueba practicada apreciada en conciencia de conformidad con lo establecido en el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El acusado ha negado los tocamientos de partes intimas y ha admitido unicamente el intento de besar a Magdalena cuando estaban sentados en el sofá de la casa, mostrando arrepentimiento y siendo la razón por la que pidió perdón a Magdalena y a su madre.

Sin embargo, la declaración de Magdalena y de su madre son esenciales al efecto de estimar acreditada la realidad de los hechos que se narran en el relato fáctico. La menor afirma la realidad de los tocamientos de glúteos y pechos por encima de la ropa interior, cuando Gaspar le pide que se siente en el sofá y el intento de besarla que no se llega a producir. Al igual que refiere que al día siguiente se le aproxima mucho en el baño como si le fuera a abrazar, 'pero no pasa nada' y en Murcia también refiere que no pasa nada porque le llega a tocar la espalda y ella se marcha a la piscina con sus hermanos.

La madre de la menor refiere lo que le contó la menor cuando es avisada del Instituto, dado que la menor no se encontró bien y contó lo sucedido a sus compañeros, que alertaron a su madre.

Debe otorgarse credibilidad a estas manifestaciones de la menor por cuanto las manifestaciones han sido constantes y persistentes pese al reconocimiento que ambas, madre e hija, han hecho en el acto de juicio de no querer mantener la denuncia frente al acusado porque le han perdonado y no querer ninguna consecuencia penal la menor para el acusado. Pese a ello, persiste en la realidad de lo sucedido y no lo ha alterado. Elemento que corrobora la versión de la menor y apunta a su veracidad es también el hecho, reconocido por el acusado, de que Guadalupe, ante los hechos relatados por su hija, rompió su relación con el acusado y lo echa de la casa lo que permite deducir que lo sucedido no se redujo a intentar besar a la menor, sino a actos de mayor contenido sexual que la madre estimó intolerables a su pareja. Así mismo, la alteración del animo que presentaba la menor al día siguiente, que comenzó a llorar con sus amigas e hizo reaccionar a estas (al contarselo) instándola para que hablara ineludiblemente con su madre, nos lleva en la misma dirección de que fueron actos de mayor grado de afectación de la indemnidad sexual de la menor, una mayor invasión de su esfera sexual, que un mero intento de beso.

El padre de la menor también refiere que la menor le pide venir a su casa a DIRECCION000, trayéndola de Murcia, y al preguntarle puesto que veían un comportamiento raro en la menor, le cuenta lo sucedido.

CALIFICACIÓN JURÍDICA.- Estos hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto en el articulo 183.1 del Código Penal.

Los elementos del abuso sexual son según jurisprudencia reiterada: El tipo penal del abuso sexual, por todas la sentencia 612/2016, de 8 julio , se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 345/2018 de 11 Jul. 2018, Rec. 2518/2017).

No se aplica la continuidad delictiva por cuanto no se estima acreditado esta reiteración de conducta. La menor relata otros hechos producidos en el baño de la casa de DIRECCION000 y en DIRECCION001 (Murcia) pero no se hace una descripción de una conducta del acusado que tenga la entidad mínima exigible para atacar el bien jurídico protegido.

Magdalena dice que, en el baño, el acusado se le acerca como si fuera a abrazarla pero no pasa nada y en Murcia dice que le toca la espalda en un momento dado cuando esta sola con él en el salón. Tales conductas aisladamente consideradas no son inequívocamente de naturaleza sexual, y tampoco se producen en un contexto que permita inferir el animo libidinoso del acusado, salvo por el hecho de que ya se habían producido los hechos descritos en el sofá del salón, los tocamientos de las partes intimas de Magdalena. No se aporta ningún elemento que permita afirmar la intencionalidad sexual del acusado y no tratarse de una interpretación errónea por parte de la menor de meras muestras de confianza, afectividad o cariño por parte del acusado.

Se solicita por las acusaciones la aplicación de la agravante prevista en el articulo 183.4 d) del Código Penal por prevalerse el acusado, para la ejecución del delito, de una relación de superioridad con la victima. Se desestima esta pretensión.

La sentencia del Tibunal Supremo 159/2017, de 14 de marzo, ha indicado sobre esta cuestion: 'En el artículo 183.4.d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de trece años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que ' el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'. De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre , en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que 'Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'.

Debe concurrir una situación de superioridad que, en terminos del articulo 183.1 del Código Penal y aun no siendo necesaria para obtener el consentimiento de la victima menor de dieciseis años, como es el presente supuesto, sea manifiesta entendida como notoria y evidente, esto es, objetivamente apreciaciable y no solo percibida subjetivamente por una de las partes. ( TS 658/2004).

Siendo que la diferencia de edad entre el sujeto activo y la victima es un elemento a considerar para apreciar la superioridad, el acusado tenia en la fecha de los hechos 32 años (nacido en 1986) y la menor tenia 14 (nacida en 2003) por lo que la diferencia de diecisiete años no es rotundamente elevada, pese a que sea la pareja de la madre de la menor. El acusado tiene once años menos que su pareja, madre de la menor.

Por otro lado, la relacion sentimental con Guadalupe no consta que fuera, ya no larga y duradera, temporalmente, sino incluso que fuera estable y consolidada. La madre de la menor ha manifestado que estaban empezando a conocerse y llevaban poco mas de un mes juntos, y la menor ha referido que cuando llaman al timbre de la puerta piensa que se trata de Víctor, otra pareja anterior de su madre. El acusado no disponia de llave de la vivienda, llamó a la puerta para entrar. Asi pues, puede concluirse que la relacion sentimental es incipiente, no esta afirmada configurándose como un proyecto de vida en comun en el que el acusado representara para los menores, hijos de Guadalupe, un referente de autoridad con el rol de pareja de su madre y de formar un nucleo familiar.

SEGUNDO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado a tenor de artículo 28 del Código Penal.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito, no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Se impone la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con el articulo 57.1 en relación con el articulo 48.1 y 2 del Código Penal, se impone la prohibitivo de aproximación del acusado a la victima, la menor Magdalena a una distancia de 300 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cuatro años.

En virtud del articulo 192.1 del mismo texto legal, se impone a medida de libertad vigilada por cinco años que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

CUARTO.-Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal- la obligación del acusado de indemnizar a la menor en la cantidad de 2.000 euros por el daño moral. Esta cantidad devengará el interés legal.

Se considera esta cantidad adecuada a las circunstancias concurrentes. La menor mostró una afectación y preocupación por los hechos ocurridos en el momento en que se producen, consciente, como ha llegado a decir en el acto de juicio, de que lo que le ocurrió no estaba bien. No obstante, la actitud actual de perdón, en su día dado al acusado y reafirmado en el acto de juicio, mostrando rechazo a su padre por persistir en la acción penal ejercitada, evidenciaría que no existe una persistencia del daño o secuela que la conducta del acusado pudo producir en la menor, debiendo minorarse la indemnización pedida por las acusaciones.

QUINTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS :Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Gasparcomo autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años agravado por el prevalimiento, previsto y penado en el articulo 183.1 y 4 d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓNe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a la menor Magdalena a una distancia de 300 metros y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cuatro años, debiendo indemnizar a Magdalena, a través de su representante legal, en la cantidad de 2.000 euros, intereses y costas, incluidas las de la acusación particular.

Se impone la medida de libertad vigilada por cinco años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, durante cinco años.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de la indemnización impuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de DIEZ DÍASante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según el art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-