Sentencia Penal Nº 269/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 38/2018 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Sexta
ROLLO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 38/2018-B
DILIGENCIAS PREVIAS núm. 940/2017
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 8-BARCELONA
SENTENCIA Nº
Tribunal
D. José Antonio Rodríguez Sáez
D. Jorge Obach Martínez
D. José Manuel del Amo Sánchez
En Barcelona, a quince de junio de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala
núm. 38/2018 de procedimiento abreviado que dimana de las diligencias previas núm. 940/2017 del Juzgado
de Instrucción núm. 8 de Barcelona por delito contra la salud pública, seguida contra D. Jose Enrique , con NIE
núm. NUM000 , con antecedentes penales no computables, en situación de libertad provisional por la presente
causa en la fecha de la sentencia, que ha sido representado por la procuradora Dª. María Rosa Cobo Bravo y
defendido por la Letrada Dª. Ana Belén Pardo Martínez.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente el magistrado José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició en virtud de atestado que dio lugar, primero, a las Diligencias Previas núm. 940/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Barcelona y, después, a este procedimiento abreviado, registrado con el número 38/2018 de la Sala.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal.

Por este delito solicitó la condena de Jose Enrique a la pena de cuatro años de prisión y multa 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día. Y todo ello con imposición de costas.



TERCERO.- La defensa de Jose Enrique no presentó conclusiones provisionales y se dio por precluido el trámite.



CUARTO.- En el juicio oral, que tuvo lugar el día 28 de enero de 2019, el Ministerio Fiscal planteó como cuestión previa la petición de suspensión por incomparecencia justificada del testigo guardia urbano de Barcelona núm.

NUM001 ; asimismo modificó la conclusión provisional primera con la finalidad de que se hiciese constar que el acusado tiene antecedentes penales no computables.

Seguidamente, se practicaron las pruebas que habían sido propuestas y admitidas, con las excepciones y en la forma que constan en la grabación del juicio.

El Ministerio Fiscal retiró la petición de suspensión.



QUINTO.- Practicada la prueba se dio la palabra a las partes para que formulasen sus conclusiones definitivas.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales.

Seguidamente las partes emitieron sus informes. La defensa pidió la absolución.

Finalmente, y una vez concedida al acusado el derecho a la última palabra en el juicio, este quedó visto para sentencia.



SEXTO.- Por sentencia de 29 de enero de 2019 se dispuso: ' ABSOLVEMOS a Jose Enrique del delito por el que venía acusado'.

SÉPTIMO.- Por sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de enero de 2020 se estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y se declaró la nulidad de la sentencia, con retroacción de la causa para el dictado de nueva sentencia fundada en derecho.

HECHOS PROBADOS SE DECLARAN PROBADOS los siguientes hechos: ÚNICO.- Jose Enrique , de nacionalidad filipina, con NIE núm. NUM000 , con antecedentes penales no computables, sobre las 16:10 horas del 30 de septiembre de 2017 fue visto por una patrulla de la Guardia Urbana cuando circulaba por la acera en bicicleta por la calle Poeta Cabanyes de Barcelona.

Los agentes observaron que además de circular por la acera lo hacía a una velocidad inadecuada. Procedieron a pararle para recriminarle su conducta. En ese momento notaron que estaba muy nervioso y procedieron a cachearlo. En el cacheo le intervinieron dos bolsitas de plástico, en el interior de un paquete de pañuelos de papel, que contenían metanfetamina, con un peso neto de 4,858 gramos y una riqueza del 76,5%.

Fundamentos

Delito objeto de la acusación. Antecedentes previos.


PRIMERO.- El Ministerio Fiscal solicita la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal. El fundamento de la pretensión de condena, según el escrito de conclusiones elevada a definitivas, consiste en que la metanfetamina que le fue intervenida al acusado estaba destinada a la transmisión ilícita a terceras personas.

Frente a la tesis de la acusación, la defensa opone que se trataba de sustancia adquirida por el acusado para un consumo compartido junto a otras personas.

De la declaración del acusado resulta inatacable que el referido llevaba la metanfetamina en su poder ya que no ha negado la posesión en ningún momento.

A partir de este hecho probado por las declaraciones del acusado y del testigo, el guardia urbano núm. NUM002 , la valoración de la prueba se concreta en determinar si el acusado quería destinar la metanfetamina al tráfico ilícito mediante la venta a terceros.

Valoración de la prueba.



SEGUNDO.- De la valoración de la prueba practicada concluimos que no han quedado acreditados los hechos objeto de acusación.

El acusado Jose Enrique desde que pasó a disposición judicial ha mantenido una misma versión. Entonces y en el juicio oral dice ha manifestado que compró la metanfetamina para su consumo con otras personas, cinco en total, y que cada uno puso veinte euros.

El guardia urbano que ha declarado ha ratificado que le pararon por una infracción cuando iba en bicicleta y que por su nerviosismo le cachearon.

No hay ninguna observación por la fuerza policial de un acto de venta. De la prueba resulta el hallazgo de dos bolsitas de plástico, en el interior de un paquete de pañuelos de papel, que contenían metanfetamina y el estado de nerviosismo que presentó el acusado en el momento de la actuación policial.

Así la valoración de la prueba consiste en determinar si puede inferirse que la tenencia de la sustancia por el acusado tenía como finalidad su tráfico ilícito.

La cantidad intervenida está dentro de lo que la jurisprudencia ha venido considerando como un supuesto de preordenación al tráfico. La sentencia núm. 533/2004, de 21 de abril, en relación a las anfetaminas señaló que, con relación a la anfetamina, el Instituto Nacional de Toxicología considera dosis de abuso habitual (con impurezas) entre los 30 y los 60 milígramos y con un consumo diario estimado de tres dosis con un total máximo de 180 miligramos; y una dosis mínima psicoactiva (sustancia pura) de 10 miligramos. En cuanto a la dosis de consumo diario de metanfetamina, el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001, en relación a la aplicación de la agravante de notoria importancia, establece la misma a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, y atendiendo a las cantidades de sustancia base o tóxica. En dicho acuerdo para la metanfetamina se fija en 30 gramos la cantidad de notoria importancia, y si dividimos esta cantidad entre 500, la dosis de consumo diario es de 0,06 gramos, y admitiendo un acopio para cinco días, la cantidad resultante es de 0,30 gramos . En este caso la cantidad intervenida, una vez valorada su pureza, dio un peso de unos 3,570 gramos, + 0,142 gramos, según el informe de toxicología.

Como se ha avanzado, de lo que se trata es de determinar si la tenencia de esa cantidad de anfetamina, por sí sola, justifica tener como probada la comisión del delito contra la salud pública. En otros términos, tenemos que ponderar si la posesión de la anfetamina, en ausencia de otros indicios, enerva la presunción de inocencia.

La respuesta es negativa. Aunque, como se ha dicho, la cantidad intervenida está dentro de lo que la jurisprudencia viene considerando como prueba de una tenencia preordenada al tráfico, en este caso no se han probado otros indicios que puedan servir como corroboración directa o periférica de la conducta punible que se atribuye al acusado.

La jurisprudencia establece que junto al hecho objetivo de la cantidad de sustancia aprehendida concurra algún indicio más que lleve a inferir la preordenación al tráfico ilícito. Es decir, en supuestos como el de la causa no basta la simple tenencia cuando la cantidad intervenida, por su magnitud, no despeja las dudas sobre esa preordenación. No obstante, en línea con lo expuesto, hay que aclarar que una cantidad que significativamente se sitúe muy por encima de un autoconsumo tipo sí hará que se tenga como probada la preordenación al tráfico.

En este caso, si bien la anfetamina intervenida sobrepasa los límites fijados por la jurisprudencia no lo fue en una cantidad que por su magnitud lleve a inferir esa preordenación en tanto no se han probado indicios de corroboración.

En la sentencia núm. 386/2017, de 29 de mayo, el Tribunal Supremo consideró como prueba de la preordenación al tráfico los plurales indicios que quedaron probados: Observación de un acto de venta, intervención de dinero en diferentes partes de la ropa y la conducta del acusado que, ante la presencia policial, emprendió la huida al tiempo que tiraba las tabletas de anfetamina que portaba. En el mismo sentido, en la sentencia núm. 202/2016, de 10 de marzo, se valoró que el acusado llevaba cocaína en roca oculta en el forro de una cazadora por lo que, más allá de la tenencia, se valoraron no sólo la tenencia sino la presentación y la ocultación.

En la sentencia núm. 402/2015, de 24 de junio, el acusado, que circulaba en un vehículo, tiró al suelo una cartera en cuyo interior llevaba seis papelinas de cocaína al ver un vehículo policial; recuperó la cartera y al intervenir la patrulla policial se resistió a la actuación de los agentes.

En la sentencia núm. 804/2014, de 27 de noviembre, la Sala Segunda ratificando la valoración del tribunal de instancia, junto a otros hechos vinculados a la coparticipación, tuvo en consideración no sólo la cantidad sino la tenencia de balanzas, dinero o hasta cuatro teléfono móviles en el caso de uno de los acusados.

Finalmente, puede hacerse referencia a la sentencia núm. 650/2013, de 29 de mayo, en la que la Sala Segunda, en una condena por tráfico de haschís, relativizó los criterios apriorísticos y puramente cuantitativos sobre la preordenación al tráfico. Así expuso en su fundamento segundo: 'No hay duda de la concurrencia del elemento objetivo del delito: tenencia de sustancia estupefaciente. En poder del acusado se ocuparon 92,64 gr. de haschís que guardaba en su domicilio. No lo niega.

Las dudas se proyectan sobre el elemento subjetivo: la intención de destinar al menos parte de esa sustancia a su distribución entre terceros. Dado que es un elemento anímico y que el recurrente lo ha negado, la forma de probanza habrá de sustentarse en indicios, en este caso, en uno exclusivo: la cantidad. Si esta excediese en mucho de la que razonablemente puede destinarse al propio abastecimiento podría descartarse esta hipótesis y considerar probada por exclusión la alternativa: el recurrente dedicaba la droga aunque no fuese su totalidad a su comercialización.

En este supuesto la cantidad ocupada es fronteriza. Son legítimas las sospechas sobre esa dedicación. Pero no son concluyentes. La hipótesis alternativa aducida por el acusado -propio consumo- es pausible, tiene un grado de probabilidad de nivel suficiente como para no poder rechazarla de manera rotunda. Poco más de 90 gramos de haschís pueden constituir un previsor acopio realizado por un consumidor habitual. La inexistencia de otros indicios que apuntasen en sentido inverso convierte en excesivamente abierta o débil desde el punto de vista de la presunción de inocencia la inferencia realizada por la Sala de instancia y conduce a estimar el recurso.

No se trata tanto de fijar en gramos una línea divisoria para diferenciar entre la posesión no delictiva y la que invade el Código Penal. La frontera es otra: se incurre en responsabilidad penal cuando la droga se destina a terceros; no la hay cuando el poseedor la destina a su exclusivo consumo. Hay que estar a cada caso concreto para decidir si la cantidad, unida o no a otros indicios, puede ser suficiente o no para llegar a esta conclusión.

En este caso no lo es.

Precisamente por eso las citas jurisprudenciales son solo orientativas: valen como referencia para comprobar la forma de razonar, pero no puede buscarse en ellas la exactitud de un criterio aritmético. De cualquier forma el recurrente acierta a citar algunos pronunciamientos de esta Sala que con cantidades equivalentes no han considerado concluyente la inferencia sobre el ánimo de tráfico.

Con la objetividad que caracteriza su misión, también el Ministerio Fiscal evoca algunos precedentes jurisprudenciales en los que llega a hablarse de una cantidad comprendida entre 100 y 150 gr. de haschís como la que podría llegar a considerarse acumulable por un consumidor. Es verdad que de ahí no cabe automáticamente deducir que hay que excluir el relieve penal. De hecho el Ministerio Fiscal trae pertinentemente a colación otros pronunciamientos de los que podría deducirse lo contrario (que cantidades superiores a 50, gr. ya permiten presumir el destino de distribución). Si hay otros indicios (el poseedor no es consumidor; o es solo consumidor esporádico; o hay datos de alguna venta....) podrá acreditarse ese elemento subjetivo. Pero en el presente caso nada apunta en esa dirección y, por tanto, el apoyo de la inferencia es demasiado frágil como para aceptarla sin padecimiento de la presunción constitucional de inocencia.

La sentencia de instancia basa su deducción exclusivamente en ese dato y se contenta con la cita de sentencias en que con cantidades inferiores se ha condenado. Pero, como se ha dicho, no estamos ante reglas fijas. Así viene a reconocerlo el Ministerio Fiscal que al impugnar el motivo se esfuerza por buscar otros parámetros, como la ausencia de datos acreditativos de la condición de consumidor de haschís. Sin embargo, aparte de sus manifestaciones, no parece que sea exigible otra demostración que no se le ha solicitado máxime en atención a la naturaleza de la sustancia en cuestión (haschís) que puede no dejar signos objetivables de hábitos de consumo.

La mera relación con personas dedicadas al tráfico de otras sustancias tampoco es suficiente para apuntalar la inferencia de la Sala de instancia'.

Tal interpretación puede proyectarse al supuesto de la causa. Más allá de la tenencia no hay ningún indicio más de que la sustancia intervenida estuviese destinada al tráfico ilícito. Eran dos bolsas que llevaba en un paquete de pañuelos de papel que no consta que llevase ocultas para no ser descubiertas; no se le intervino ni dinero ni otros útiles de los que, habitualmente, se usan en esta actividad; la intervención policial fue ajena a una conducta relacionada con el delito y, como se ha señalado, la cantidad intervenida por su magnitud no permite inferir per se, desde las exigencias de la presunción de inocencia, la preordenación al tráfico.

Aunque la tenencia de la anfetamina en la cantidad intervenida sugiere elementos precursores de ilicitud, no constituye un hecho suficiente para afirmar que es la única hipótesis fuera de toda duda razonable ya que, conviene reiterar, no hay otros indicios que sirvan de corroboración directa o periférica de la conducta objeto de acusación.

Concluimos, en consecuencia, que no ha quedado probada la comisión del delito por falta de prueba de la preordenación al tráfico, que se integra en el elemento subjetivo del delito.

Fallo

TERCERO.- De la valoración de la prueba se concluye que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y acordamos la libre absolución del acusado.

Costas.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede su declaración de oficio.

Asimismo, procede dar a la sustancia ilícita intervenida el destino legal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación FALLO ABSOLVEMOS a Jose Enrique del delito por el que venía acusado.

Dese a la sustancia ilícita intervenida el destino legal.

Las costas se declaran de oficio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por eI Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.