Última revisión
02/12/2021
Sentencia Penal Nº 269/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 72/2021 de 05 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Granada
Ponente: GONZALEZ NIÑO, MARIA AURORA
Nº de sentencia: 269/2021
Núm. Cendoj: 18087370022021100285
Núm. Ecli: ES:APGR:2021:1068
Núm. Roj: SAP GR 1068:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Causa: Juicio por Delito Leve núm. 181/2020 del
Juzgado de Instrucción núm. 2 de Granada.
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
En la ciudad de Granada, a cinco de julio de dos mil veintiuno, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida unipersonalmente por la Magistrada
Antecedentes
PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2020 que declara probados los siguientes hechos:
'El día 27 de mayo del corriente, la Sra. Julieta se encontraba trabajando en la gasolinera sita en Albolote, Autovía A-4, cuando el denunciado Sr. Emiliano, accedió al establecimiento indicado, respostó gasolina, accedió a la tienda de la gasolinera para comprar una lata de Red Bull y al observar en el mostrador el móvil de la denunciante, marca Samsung A70, tras cogerlo de dicho mostrador y mirarlo, se lo llevó el lugar, tras pagar la consumición de la tienda y el repostar gasolina con su tarjeta de crédito.
Que cuando el denunciado se dio cuenta de que el móvil no era de su propiedad, lejos de proceder a su devolución, ésta no tuvo lugar hasta cuatro o cinco días después. Y una vez que fue localizado por la GC (sic) tras la denuncia interpuesta por la denunciante, a quien se le entregó dicho móvil. Que el móvil se le devolvió reseteado, por lo que el contenido del mismo que tenía la denunciante, ha desaparecido',
y contiene el siguiente FALLO:
'Condeno a Don Emiliano, como autor criminalmente responsable de un delito leve de hurto tipificado en el artículo 234.2 del Código Penal a la pena de 40 DÍAS de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros.
En concepto de responsabilidad civil (DAÑO MORAL), deberá indemnizar a la Sra. Julieta en la cuantía de 400 € (CUATROCIENTOS EUROS).
Le condeno igualmente al pago de las costas procesales '.
SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por el condenado, solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.
TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada, sin que la denunciante formulase alegación alguna.
CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para sentencia el día 16 de junio de 2021 al no estimar necesaria la celebración de vista.
QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.
SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el condenado Sr. Emiliano con la principal pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito leve de hurto que se le imputa conforme al tipo del art. 234 -2 del Código Penal, y alega como motivos de su impugnación el error de la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba y la lesión consiguiente de su derecho a la presunción de inocencia.
En desarrollo del primer motivo de apelación denunciado, arremete el recurso contra la declaración en juicio de la denunciante/perjudicada Sra. Julieta, gerente de la estación de servicio donde tuvo lugar la sustracción de su teléfono móvil, cuestiona la interpretación que hace la juzgadora de las imágenes grabadas por las cámaras de seguridad del establecimiento que captan el hecho, visualizadas en el juicio oral, y proclama la verosimilitud de la tesis exculpatoria presentada en juicio por el ahora recurrente pretendiendo que cogió el teléfono del mostrador de la tienda de la gasolinera donde lo dejó su dueña, justo del lado de los clientes donde se encuentra el terminal para el pago con tarjeta que utilizó para abonar los gastos que había hecho (repostar combustible y una bebida en lata), pensando que era el suyo ya que tiene la costumbre, cuando saca la cartera para pagar cualquiera cosa, vaciarse los bolsillos y dejar su contenido en algún lugar próximo mientras paga, llevándose por ello el teléfono equivocado que afirma no tocó en ningún momento una vez se dio cuenta del error, ya en la tienda de telecomunicaciones de la que es gerente, de que había traspapelado el suyo entre las cajas de otros móviles que había comprado poco antes para su negocio, negando que reseteara el que se llevó de la gasolinera, borrara sus archivos y le cambiara la tarjeta SIM original por otra de una compañía telefónica distinta, tal como asegura la denunciante que ése fue el estado en que la Guardia Civil le devolvió su teléfono una vez recuperado por la Fuerza en poder del Sr. Emiliano.
SEGUNDO.- Leídos por esta Sala con atención los argumentos que la juez de instancia expone en la sentencia en valoración de la prueba y para justificar su convicción de la culpabilidad del acusado en el delito leve de hurto que se le imputa, examinados los documentos presentados por una y otra parte -en especial, la grabación de las imágenes de las cámaras de seguridad de la estación de servicio-, y en fin, repasado el resultado de la prueba personal celebrada en la vista con la reproducción de su grabación audiovisual, ningún error de relevancia puede advertir este Tribunal en la función desempeñada por la juzgadora al valorar la prueba, ni en la aprehensión sensorial de lo que los documentos significan y lo que denunciante y denunciado declararon en su presencia y bajo su inmediación, ni en la racionalización crítica de su resultado expuesta en la sentencia con la debida motivación. Al punto y en respuesta a las distintas cuestiones que el recurso plantea, se pueden hacer las siguientes reflexiones:
* La juzgadora vio por sí misma las imágenes de las cámaras de seguridad y saca de ellas sus propias conclusiones en la sentencia sin plegarse a la interpretación que sugiere la denunciante de esas mismas imágenes, quizás dejándose llevar por una impresión inicial, de que el acusado se llevó el móvil del mostrador con la misma mano donde llevaba otro móvil. Nada de eso aprecia la Juez en la sentencia sino que, simplemente, el acusado coge el móvil de la denunciante, observa perfectamente el mismo, y se lo lleva. La escueta valoración de esa imagen en la sentencia no resulta incompatible con lo que objetivamente puede deducir esta Magistrada de su visualización que aseguro al recurrente he tenido que reproducir varias veces. La escena no deja lugar a dudas: el acusado se acerca al mostrador donde le atiende una ajetreada empleada (no la denunciante, como ésta aclaró, aunque estaba allí por detrás colocando varias cajas de suministros que acababan de llegar), saca una tarjeta para pagar
Se diluye con ello la idea de la confusión que podría haber padecido el acusado creyendo que ese teléfono móvil era el suyo, pues ya se encargó bien de mirarlo antes de decidir llevárselo quizás pensando que algún otro cliente lo podría haber dejado olvidado por el lugar donde estaba, en la parte exterior del mostrador, además de que la empleada no dio señal de que fuera suyo ni se inmutó cuando se lo estaba llevando.
* La juzgadora no cree la versión del acusado, no sólo por lo que resulta de las imágenes de las cámaras de seguridad, sino por el estado en que la Guardia Civil recuperó el aparato y se lo entregó a su propietaria: sin un rasguño pero vaciado de todos sus archivos personales del software, entre ellos las preciadas fotografías que conservaba Dª Julieta de su padre recién fallecido, y con una tarjeta SIM de una compañía telefónica distinta, tal como declaró con todo aplomo la denunciante precisando que no se habría presentado a ratificar en juicio su denuncia de no haber perdido las fotos de su padre. Al acto de la sustracción se une este otro dato en prueba ya inequívoca de que fue deliberada y con el propósito del acusado de hacer suyo el teléfono, bien para quedárselo para sí o para venderlo en su tienda, habida cuenta de que ése era su negocio, el de las 'telecomunicaciones' como dijo y así lo confirman la facturas que aportó a juicio de la compra de otros teléfonos móviles, recambios y accesorios de su proveedor en el polígono industrial cercano a la gasolinera. Pensar que esta operación de borrado de todos los archivos personales del teléfono sustraído con cambio de tarjeta pudo obedecer a la manipulación del aparato por la Guardia Civil para comprobar el IMEI como se alega en el recurso, carece de sentido, y más cuando esta comprobación la hicieron los agentes delante del acusado en el momento de su entrega por éste según consta en la diligencia policial aportada. Que el teléfono estuviera encendido en el momento de la entrega carece a juicio de esta Sala de cualquier significación que no abunde en la manipulación del aparato por quien tuvo mejor oportunidad y conocimientos técnicos para hacerlo, el acusado mismo, con el teléfono en su poder durante cuatro días hasta la entrega en el cuartel y un negocio relacionado con este tipo de aparatos.
Carece de sentido también que se alegue un gran despliegue de medios técnicos por la Guardia Civil planteando incluso que utilizaran el sistema de la geolocalización del teléfono para encontrarlo, basta para desmontarlo con leer el atestado inicial donde el medio para localizar no el teléfono, sino para identificar al autor, fue la matrícula del automóvil con el que llegó y se marchó de la gasolinera, del que era titular el acusado. Una vez sabido ésto, como se lee en la diligencia final del atestado, fue cuando se dio traslado al cuartel de la demarcación donde reside el Sr. Emiliano, Alhama de Granada, cuyos agentes fueron los que se presentaron en su casa buscándole y lo que motivó, según el propio acusado informó en juicio, que su madre le llamara por teléfono al trabajo dándole el aviso para presentarse en el cuartel de dicha localidad.
Resulta también inatendible el argumento presentado en el recurso pero no en el debate del juicio oral, de que por internet se puede comprobar que la tarjeta Sim asociada a la línea telefónica del móvil en cuestión no se corresponde con la Cía. Vodafone con la que decía la denunciante tenía el contrato, sino con una línea de la Cía. Orange. Se trata de una alegación extemporánea no susceptible de contraste en el jucio oral con la propietaria del aparato, huérfana además de cualquier sustento probatorio que bien se pudo acompañar al recurso, que en todo caso se muestra estéril porque incluso aunque fuera cierto lo que se alega, la realidad es que al entregar el acusado el aparato a la Guardia Civil éste llevaba una tarjeta de la poco conocida Cía. 'Llamaya'. Nadie mejor que el dueño de una tienda dedicada a la telefonía móvil para disponer de tarjetas SIM de otras compañías telefónicas que no tienen tiendas propias, para dar el cambiazo de la tarjeta, no desde luego la Guardia Civil.
* Comprueba también la Sala la intrascendencia de las otras alegaciones del recurso en apoyo de su tesis exculpatoria del error, como que no se aprecia en las imágenes que el acusado actuara con disimulo en el momento de coger el teléfono del mostrador y que actuó con toda naturalidad, o el contrasentido que supone cometer un acto de latrocinio expuesto a la grabación de las cámaras de seguridad que existen en todas las gasolineras. Niega la Sala que la forma en que actuó el acusado sea distinta a la que, según enseña la experiencia, suelen actuar los autores de hurtos al descuido que no son profesionales (como los carteristas, por ejemplo). El teléfono móvil parecía sencillamente abandonado u olvidado encima del mostrador, y la empleada que atendía en caja era completamente ajena a la presencia del aparato; es más, se observa que tanto cuando el acusado coge el teléfono para mirarlo como cuando se lo lleva, la empleada no está en escena, y poca naturalidad se puede predicar en quien usa la mano que tenía ocupada con la lata de bebida para coger por debajo el aparato tapándolo o disimulándolo con la lata misma. Las razones por las cuales el acusado se expuso al riesgo de que grabara la acción una cámara sólo él las conocerá, quizás le mereciera la pena correr ese riesgo ante la posibilidad de que nadie reclamara en la gasolinera el teléfono desaparecido; lo que sí es seguro es que una gran mayoría de delitos contra la propiedad incluidos otros más graves, sobre todo cuando el autor no es un profesional, se siguen perpetrando en establecimientos dotados de cámaras y hasta de personal de seguridad -cajeros automáticos, hipermercados, grandes superficies, etc.-, sin que ello disuada a los autores.
Las consideraciones anteriores abonan a descartar el error valorativo que el recurso imputa a la Juez de instancia; y siendo la prueba de cargo sobre la que se asienta la convicción judicial de la culpabilidad del la acusado válida en Derecho, lícitamente obtenida, vertida en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, concentración, inmediación judicial y posibilidad de contradicción inter partes, de significado inequívocamente incriminatorio y no contrarrestada por la prueba de descargo presentada, constatamos que cumple con cuantas garantías demanda la protección constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado para destruir eficazmente esa presunción con las condiciones de certeza exigibles, lo que aboca a la desestimación de la pretensión absolutoria que se reclama.
TERCERO.- El recurso deduce también otras pretensiones subsidiarias para el caso de que el Tribunal mantenga la condena por el delito, como así ha ocurrido: la supresión del pronunciamiento de responsabilidad civil por el que se condena al recurrente a pagar a la denunciante una indemnización de 400 euros, y la reducción de la pena de multa impuesta al mínimo legal por la concurrencia de las circunstancias atenuantes que alegó, sin respuesta en la sentencia.
Sobre la responsabilidad civil, alega el recurso que la juzgadora se excedió de su cometido, apartándose del principio dispositivo y de rogación de parte propios del proceso civil que rige para la acción civil derivada del delito según archiconocida y reiterada jurisprudencia penal, porque el Ministerio Fiscal lo que pidió fue una indemnización de 400 euros equivalente al valor de las fotografías borradas que no se han podido recuperar que prudencialmente evaluaba en esa cuantía, sin hacer mención del daño moral causado por el delito por el que la juzgadora la otorga; y porque la perjudicada, en cualquier caso, no interesó una indemnización económica sino tan sólo que el acusado le devolviera las 'cosas' que había dentro de su móvil y le fueron borradas. Alega en fin que no hay prueba del contenido del teléfono móvil en cuanto a la existencia de las fotografías, ni del sufrimiento moral de la víctima por su pérdida, y ni siquiera que fueran borradas por el acusado, desplazando las sospechas del posible borrado accidental a la manipulación del teléfono por la Guardia Civil tras su recuperación.
Esta pretensión del recurso tampoco podrá prosperar. Sea cual fuere la justificación que el Ministerio Fiscal ofreciera para reclamar para la víctima esa indemnización de 400 euros por el valor de las fotografías del padre que desaparecieron de su teléfono, es obvio que no puede responder a otra cosa que la satisfacción moral de la víctima por el valor sentimental que para ella tenían esas fotos como el último recuerdo que tenía de su padre fallecido hacía poco tiempo, como con toda razón considera la Juez de instancia, pues el valor intrínseco de una fotografía como cosa material (salvo que sea una obra de arte, claro) sería nulo.
Ya hemos considerado más arriba los indicios que prueban no sólo que el teléfono móvil, al ser recuperado, estaba vacío de todos los contenidos personales de su dueña entre ellos los archivos de las últimas fotografías en vida de su padre, lo que más dolía a Dª Julieta y le impulsaba a sostener la denuncia porque no las pudo recuperar. Y no sólo éso, sino que fue el acusado el que lo hizo para agotar su acción delictiva y obtener el lucro que perseguía, excluyendo la destrucción accidental de los archivos por la Guardia Civil cuando comprobaban los datos de identificación del teléfono que el acusado les entregó. La imposibilidad de recuperar en el propio terminal los archivos fotográficos borrados por ser técnicamente imposible es algo que ni siquiera se atreve a combatir el recurrente, es más, parece que así lo acepta en el recurso cuando se despacha con toda clase de reproches a la denunciante por no haberlas guardado en la nube de internet, o en dispositivos de almacenamiento masivo como un pen drive, o no haberlas imprimido en soporte papel, si tanto interés tenía por conservarlas, aludiendo a la fragilidad de los teléfonos móviles para cumplir esta función ante el riesgo de fallos técnicos, extravíos, fracturas o sustracciones; objeciones éstas que desde luego consideramos inaceptables y el colmo del cinismo de quien no sólo sustrajo el terminal sino que lo manipuló para dejarlo vacío del contenido personal de su dueña, tratando de culparla a ella por la pérdida.
Hecha esta digresión que además contesta a buena parte de las desafortunadas alegaciones del recurso, diré que la responsabilidad civil declarada en sentencia se ajusta a los pedimentos del Ministerio Fiscal, tampoco excede de la cuantía por éste reclamada para la víctima, porque la restitución del teléfono móvil no fue íntegra sino con un menoscabo, la ausencia de los archivos personales que tenía la dueña en el aparato, que debe ser determinado, como ordena el art. 111 del Código Penal, y para su valoración económica es necesario acudir a criterios inmateriales que orientan necesariamente al daño moral o grado de afección que para la víctima representa la pérdida, en este caso puramente sentimental pues como Dª Julieta dijo, lo que le duele del asunto es la desaparición de las fotografías de su padre y lo único que reclama es que el acusado se las devuelva.
A propósito de esto último, se ha de rechazar la equivocada interpretación que el recurso hace de las palabras de la perjudicada porque no solicitó ninguna indemnización económica, y la consecuente negación de la legitimación del Ministerio Fiscal para pedirla porque no se podía exceder de lo solicitado por la 'parte acusadora'. Para empezar, la denunciante no ha ejercido la acusación en el proceso, compareció en calidad de perjudicada y en tal sentido expresó cuál era su reclamación a preguntas del Ministerio Fiscal, como hemos visto imposible de cumplir como no sea mediante una prestación económica. Soslaya el recurrente el art. 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en observancia del cual el Ministerio Fiscal cumplió en nuestro caso la función que el precepto le encomienda de entablar la acción civil derivada del delito juntamente con la penal, haya o no en el proceso acusación particular, salvo que el ofendido renunciara expresamente a su derecho a la restitución, reparación o indemnización, justo lo que no hizo Dª Julieta reclamando que le devolvieran las fotos destruidas de la memoria de su teléfono. El Ministerio Fiscal no se excedió en su cometido porque no hubo renuncia expresa y terminante de la perjudicada a su derecho a la íntegra restitución y no cabía otra forma de satisfacerlo que valorar económicamente la pérdida irreparable de un bien inmaterial para reclamar su indemnización. Flaco favor se hace el recurso cuando cita en apoyo de sus alegaciones una STS de 18 de enero de 2018 que ninguna relación guarda con el caso que nos ocupa, donde lo que se revocó fue la decisión del Tribunal de instancia de conceder a la víctima de motu proprio una partida por daño moral que ninguna de las partes acusadoras había pedido añadida a otras que sí habían reclamado, excediéndose así el Tribunal en 6.000 euros del quantum indemnizatorio solicitado por las partes.
Y ya para terminar sobre este extremo, niega la Sala la interpretación partidista y sesgada que ofrece el recurso de las manifestaciones de la denunciante pretendiendo que incurrió en una contradicción sobre la pérdida de sus archivos, tratando de explotar una expresión que no tiene desde luego el significado que pretende el recurrente. Dª Julieta fue muy clara y tajante en todo momento sobre la manipulación y borrado de sus archivos personales y todas las fotografías que guardaba en su móvil cuando lo recuperó en el cuartel de la Guardia Civil, y lo que contestó al abogado de la Defensa, según se comprueba en el minuto 8:29 del CD del juicio oral, después de decir a éste con toda rotundidad que su móvil no contenía información alguna cuando lo recuperó, es que la Guardia Civil le dijo que 'mirara si estaba todo y estaban todos sus archivos, porque ella había hecho mucho hincapié en lo que estaba dentro porque hacía muy poquito que había fallecido su padre' (sic). Aprovechando que la señora elidió el condicional 'si' con que empezó la frase en lugar de decir que la Guardia Civil le indicó que mirara si estaba todo y 'si' estaban todos sus archivos, pone en boca de la declarante algo que desde luego no dijo ni por asomo: que
Para concluir, las bases fácticas de la responsabilidad civil están perfectamente acreditadas, y el pronunciamiento de la sentencia por el que se declara y condena al responsable penal a la indemnización reclamada legítimamente por el Ministerio Fiscal, respeta por completo el principio de rogación que rige en esta materia.
CUARTO.- Sobre la pena impuesta en la sentencia apelada, cuarenta días de multa con una cuota diaria de 6 euros, cuestiona también el recurso su desproporción con el hecho delictivo invocando dos atenuantes, la confesión y la reparación del daño, sobre las que la sentencia efectivamente no se pronuncia, para pedir a la Sala una reducción al mínimo legal de un mes, así como una rebaja de la cuota para que se fije en 3 euros, esta vez sin justificar semejante pretensión.
Recordar al respecto que el art. 66-2 del Código Penal excluye la aplicación de las penas para los delitos leves y los imprudentes de las reglas prescritas en el apartado 1 destinadas a modular la extensión de la pena en función de la concurrencia o no de circunstancias atenuantes y agravantes, encomendando al prudente arbitrio del Juez o Tribunal el concreto reproche penal dentro claro está de los límites que señale para el delito la norma que lo tipifica. En el caso, la Juez de instancia, acogiendo la petición del Ministerio Fiscal, impone al acusado la pena de multa -fijada en abstracto por el art. 234-2 entre uno y tres meses- dentro de su mitad inferior, cuarenta días, apenas diez más que el mínimo legal que el recurso impetra sobre la base de unas atenuantes que desde luego descartamos, pues ni el acusado confesó el hecho delictivo que ha negado en todo momento hasta en el recurso mismo, sólo el reconocimiento de que fue él el que se llevó de la gasolinera por error el teléfono móvil creyendo que era el suyo, y no desde luego de forma espontánea sino ante la evidencia de las pruebas que contra él se tenían; ni tampoco devolvió el objeto sustraído en las condiciones en que se lo llevó sino con el importante menoscabo del vaciado de los archivos personales de su propietaria. Es posible que la devolución del terminal telefónico haya influido en la proposición de pena del Ministerio Fiscal que la sentencia acoge, como he dicho ya muy a la baja, pero de lo que no que no cabe duda es que guarda perfecta proporción con el hecho delictivo y no encuentra este Tribunal ninguna razón ni jurídica ni de justicia para rectificar el criterio de la juzgadora.
Y lo mismo diremos con la cuantía de la cuota diaria señalada en la sentencia en 6 euros, al no ofrecer el recurso ninguna razón fundada en la capacidad económica del acusado que aconseje reducirla hasta casi el mínimo legal de 2 euros que señala el art. 50 del Código Penal cuando el máximo está fijado en 400. Consta que el acusado dirige un negocio de telefonía móvil y por ello presumimos no se encuentra en la indigencia o en una situación económica especialmente apurada por cargas u obligaciones que aconsejen una cuantía menor que la muy reducida y prudencial determinada en la sentencia, por lo que el recurso habrá de ser también desestimado en estos extremos, con confirmación íntegra de la sentencia apelada.
QUINTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.
VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,
Fallo
Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvanse los autos originales al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.
Así por ésta mi sentencia, contra la que no cabe ulterior recurso, lo pronuncio, mando y firmo.
